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Loi sur la liberté de communication

Rapport du député Didier Mathus au nom de la Commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale (deuxième lecture)
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Note d'Iris : ces passages ont été sélectionnés à partir du tableau comparatif disponible sur le site de l'A.N.

 

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES, FAMILIALES ET SOCIALES(1) SUR LE PROJET DE LOI, MODIFIÉ PAR LE SÉNAT, modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication,

PAR M. Didier Mathus,

Député.

[...]

INTRODUCTION

Adopté par l'Assemblée nationale le 27 mai 1999, le projet de loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication a été examiné le 26 janvier dernier en première lecture par le Sénat.

[...]

Enfin, l'Assemblée nationale a adopté un amendement sur la responsabilité des fournisseurs d'accès et des hébergeurs des sites Internet (article 1er A).

· Le Sénat a, pour sa part, assez profondément modifié le contenu et la portée du projet de loi.

[...]

Plusieurs dispositions importantes du texte adopté par l'Assemblée nationale en première lecture ont par contre été amendées, voire supprimées.

[...]

TRAVAUX DE LA COMMISSION

I.- DISCUSSION GÉNÉRALE

[...]

II.- EXAMEN DES ARTICLES

Avant l'article 1er AA

La commission a examiné un amendement de M. Christian Kert proposant de modifier l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, afin de préciser que la communication audiovisuelle concerne l'ensemble des supports, pour prendre en considération tous les nouveaux médias, dont Internet.

Le rapporteur ayant indiqué que cet amendement était satisfait par l'article 2 de la loi de 1986, l'amendement a été retiré par son auteur.

TITRE PREMIER

DU SECTEUR PUBLIC DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE

Article premier AA

(article 2-1 de la loi du 30 septembre 1986)

Conseil supérieur des technologies de l'information

Cet article, adopté en première lecture par le Sénat à l'initiative du sénateur Tregouët, vise à transformer la Commission supérieure du service public des postes et télécommunications en Conseil supérieur des technologies de l'information, organe consultatif compétent pour l'ensemble des secteurs concernés par la convergence des technologies de l'information.

Composé de dix députés, dix sénateurs et cinq personnalités qualifiées, ce conseil est investi d'une mission de veille technologique pour les secteurs des télécommunications, de la poste, de la communication audiovisuelle et des nouvelles technologies de l'information ; il dispose d'un pouvoir d'avis et de recommandation au Gouvernement sur ces questions.

Il est d'autre part prévu que ce conseil est consulté par le Gouvernement lors de la préparation de directives communautaires sur les secteurs le concernant et qu'il puisse l'être par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, l'Autorité de régulation des télécommunications et les commissions permanentes concernées des deux assemblées.

Cet organisme est autorisé à recueillir auprès des autorités administratives compétentes les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et publiera un rapport annuel.

Ses attributions et les modalités de son fonctionnement seront fixées par décret en Conseil d'Etat.

*

La commission a adopté deux amendements de suppression de l'article présentés par le rapporteur et par M. Patrick Bloche, le rapporteur ayant indiqué que l'article nouveau introduit par le Sénat, en proposant de transformer l'actuelle Commission supérieure du service public des postes et télécommunications en Conseil supérieur des technologies de l'information, préjugeait à tort des conclusions de la mission en cours confiée à M. Christian Paul et des propositions futures du Gouvernement sur la société d'information.

La commission a donc supprimé cet article.

Avant l'article 1er A

La commission a examiné deux amendements de M. Noël Mamère :

- l'un ayant pour objet de rendre publics les comptes-rendus des séances plénières du CSA par publication au Journal officiel ;

- l'autre proposant qu'un observatoire de la qualité placé sous l'égide du CSA soit chargé d'évaluer les programmes audiovisuels.

Le rapporteur a indiqué que ces amendements avaient déjà été rejetés en première lecture et qu'il y restait défavorable.

La commission a rejeté ces deux amendements.

Article 1er A

(articles 43-6-1, 43-6-2 et 43-6-3 de la loi du 30 septembre 1986)

Responsabilité des prestataires techniques à raison des contenus

des services de communication audiovisuelle en ligne

Cet article, introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Patrick Bloche, a pour objet de limiter la responsabilité des fournisseurs d'accès et d'hébergement de services en ligne, c'est-à-dire, essentiellement, de services accessibles par Internet.

Il trouve son origine dans un arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 février 1999 Estelle Halliday/Valentin Lacambre, condamnant l'hébergeur (Altern) d'un site ayant diffusé, sans autorisation, des photos de Mme Halliday et retenant donc la responsabilité civile de l'hébergeur à l'égard d'un contenu dont il n'était pas l'auteur.

Le dispositif retenu par l'Assemblée nationale consiste dans la création d'un chapitre VI nouveau au sein du titre II de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, intitulé « Dispositions relatives aux services en ligne autres que de correspondance privée » comprenant trois articles, 43-6-1 relatif aux moyens techniques permettant de restreindre l'accès aux services Internet, 43-6-2 traitant des cas de responsabilité des fournisseurs d'accès et 43-6-3 créant à la charge de ceux-ci l'obligation de transmettre à l'autorité judiciaire des données relatives aux auteurs des contenus.

Reprenant cette architecture, le Sénat s'est rallié à la nécessité de limiter la responsabilité des prestataires techniques ainsi que leurs obligations, sans attendre le cadre plus général d'un projet de loi sur la société de l'information. Toutefois, estimant, selon les termes de M. Jean-Paul Hugot, rapporteur de la commission des affaires culturelles, que les dispositions votées par l'Assemblée nationale participaient « d'une conception quelque peu minimale de la responsabilité des prestataires techniques », le Sénat a renforcé les obligations de ces prestataires et a élargi le champ de leur responsabilité.

Intitulé du chapitre VI nouveau :

Définition des services télématiques et Internet

La chapitre VI nouveau a donc été intitulé par l'Assemblée nationale « Dispositions relatives aux services en ligne autres que de correspondance privée ».

Le Sénat a préféré l'appeler « Dispositions relatives aux services de communication audiovisuelle en ligne ».

Il n'y a pas là de divergence fondamentale entre les deux assemblées puisque un service de communication audiovisuelle est, aux termes de l'article 2 de la loi de 1986, un service autre de correspondance privée. Les auteurs de l'amendement adopté par l'Assemblée nationale ont eu la volonté de séparer « la communication par réseau » de la communication audiovisuelle, en considérant que les services fournis notamment par Internet étaient improprement qualifiés de service de communication audiovisuelle.

S'ils ont, par l'amendement, défini un régime spécifique de responsabilité et par l'article 1er B obtenu la suppression du régime de déclaration préalable (voir infra commentaire de cet article), ils sont restés dans le cadre de la loi de 1986 relative à la communication audiovisuelle, sans produire de définition faisant ressortir la nature spécifique de ces nouveaux services (qui incluent d'ailleurs la télématique classique) par rapport à la communication audiovisuelle, « mise à disposition du public ou de catégories de public par un procédé de télécommunication, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de message de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée ».

La définition de la « communication en réseau » reste à trouver dans une future loi qui lui serait spéciale et il est donc relativement indifférent de mettre l'accent sur la distinction communication publique-correspondance privée ou de qualifier les services Internet de services de communication audiovisuelle comme l'a fait le Sénat ou comme l'a fait le tribunal d'instance de Puteaux dans un jugement du 28 septembre 1999 : « L'édition de pages personnelles pouvant être consultées sur le réseau de l'Internet est un moyen de communication audiovisuelle » (source : www.canevet.com/jurisp).

Toutefois, il faut noter que le Sénat, dans le corps des articles du chapitre, ne s'en est pas tenu à la terminologie de l'intitulé du chapitre : aux articles 43-6-1 et 43-6-2 sont en effet visés les services de communication audiovisuelle « fournis sur un réseau électronique ».

Cette tentative de définition par le support ne peut qu'être critiquée. Comme l'a relevé la ministre de la culture et de la communication, cette rédaction est « source d'équivoques » notamment par rapport aux réseaux câblés mais probablement pas seulement par rapport à eux. Le terme de service en ligne, si vague soit-il, est préférable.

Article 43-6-1

Moyens techniques de restriction de l'accès aux services en ligne

Cet article est une réécriture limitée de l'article 43-1 de la loi de 1986. L'article 43-1, introduit par la loi du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications, dispose que « toute personne dont l'activité est d'offrir un service de connexion à un ou plusieurs services de communication audiovisuelle mentionnés au 1° de l'article 43 est tenue de proposer à ses clients un moyen technique leur permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner ».

Il s'agit donc de l'obligation faite aux fournisseurs d'accès de proposer à leurs clients des logiciels de filtrage dits parfois de « contrôle parental » permettant une sélection des services.

En proposant une autre rédaction de cet article et son déplacement au sein d'un chapitre nouveau, M. Patrick Bloche souhaitait d'une part mieux marquer la spécificité de la « communication en réseau » par rapport au reste de la communication audiovisuelle, d'autre part tirer les conséquences de l'abrogation du régime de déclaration préalable des services télématiques prévue au 1° de l'article 43 (voir article 1er B infra) et l'Assemblée nationale l'a suivi, notamment dans le changement de terminologie des services visés.

Comme on l'a vu plus haut, le Sénat a opté pour une autre formulation, contestable. Pour le reste le Sénat a apporté d'utiles précisions rédactionnelles directement inspirées du texte en vigueur (« toute personne » au lieu de « les personnes physiques ou morales » ; la mention des destinataires de l'offre : les clients du fournisseur d'accès).

Article 43-6-2

Obligations et responsabilité des prestataires techniques

Alors que dans cet article, l'Assemblée nationale n'avait défini que les règles de responsabilité des prestataires techniques, le Sénat a fait le choix de traiter dans :

- un paragraphe I, des obligations pesant a priori sur les prestataires de services pour la recherche des infractions ou la réparation des dommages résultant des contenus des sites ;

- un paragraphe II, des cas où la responsabilité des prestataires techniques peut être mise en cause.

Avant d'aborder ces deux volets, il convient de préciser quelles sont les personnes concernées par l'ensemble de l'article. Il s'agit des personnes physiques ou morales exerçant deux types d'activité.

Selon la définition de l'Assemblée nationale ces deux types d'activité sont d'une part la fourniture « d'accès à des services en ligne » d'autre part « le stockage pour mise à disposition du public » de messages de toute nature. On retrouve là les deux fonctions considérées par le rapport du Conseil d'Etat « Internet et les réseaux numériques » (2 juillet 1998) comme relevant de « l'intermédiation technique » : la fourniture d'accès (« commercialisation de la prestation technique d'inconnexion d'équipements privés avec infrastructure IP ») et l'hébergement de site (« fonction consistant à gérer les ressources informatiques connectées à l'Internet »).

Dans une définition plus condensée, le Sénat vise les deux mêmes activités, celle de « prestataire d'accès à des services » et celle d' « hébergement » de ces services. Au-delà des différences de vocabulaire, il y a donc un accord pour traiter des fournisseurs d'accès et des fournisseurs d'hébergement (ou hébergeurs).

1. Obligations des fournisseurs d'accès et d'hébergement

Le Sénat a prévu un certain nombre d'obligations destinées à faciliter l'identification des auteurs de contenus préjudiciables ou illicites.

a) Identification

En premier lieu, le Sénat a prévu que le prestataire technique doit s'assurer de l'identité de ses abonnés d'une part, de celle du directeur de la publication du site hébergé d'autre part. Comme le rappelle le rapport de la commission des affaires culturelles du Sénat, l'identification des abonnés est une mesures préconisée par le Conseil d'Etat pour faciliter l'action de la police et de la justice dans la poursuite des infractions pénales commises à travers Internet « Chaque fournisseur d'accès devrait être en mesure de fournir l'identité de ses clients, dans le cadre d'une enquête, aux services de police et de justice. Ceci devrait le conduire à demander l'identité de ses clients lors d'une demande d'abonnement, ce que certains pratiquent déjà » (rapport précité, page 188).

Toutefois, Mme Cahterine Trautman, ministre de la culture et de la communication, s'est déclarée défavorable à la traduction législative de cette recommandation, en considérant qu'il ne fallait pas mettre à la charge du prestataire technique une contrainte supplémentaire de vérification qui interdirait les pratiques d'abonnement ou d'hébergement gratuit puisque la vérification en ligne de l'identité s'opère par l'intermédiaire des moyens de paiement. La difficulté des abonnements gratuits n'avait d'ailleurs pas échappé au Conseil d'Etat qui cependant ne proposait pas à ce sujet de solution d'une grande clarté.

En ce qui concerne l'identification de l'éditeur de contenu, au sens de l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, le Conseil d'Etat l'avait également recommandée mais sous une forme plus précise : l'obligation pour tout service de communication au public de faire figurer sur son site l'identification de l'éditeur de contenu et ses coordonnées.

La disposition retenue par le Sénat suscite les réserves de ceux qui rejettent toute assimilation entre les services Internet et la communication audiovisuelle. Elle est dans la logique des conclusions du Conseil d'Etat qui recommande de maintenir la responsabilité éditoriale pour la fonction de création et production des messages mis à disposition du public.

b) Conservation des données de connexion

La seconde obligation imposée par le Sénat aux intermédiaires techniques, dans le but de mettre plus facilement en cause les auteurs de contenus litigieux, est celle de conserver les données de connexion aux services hébergés par le prestataire, pendant un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

Encore une fois, le Sénat a trouvé son inspiration dans le rapport du Conseil d'Etat qui souligne « la grande valeur informationnelle » pour les services d'enquête de données telles que le « login », les heures de début et de fin de connexion, le numéro IP de l'appelant, les sites visités. Le Conseil d'Etat recommande donc une conservation de ces données pendant un délai d'un an.

Mme Catherine Trautman s'est, néanmoins, opposée à la proposition du Sénat en estimant qu'elle posait un difficile problème de conciliation entre la protection de données personnelles et la nécessité de poursuivre les auteurs d'infraction.

En fait, on est dans une problématique bien connue et généralement bien traitée à la Commission nationale de l'informatique et de libertés (CNIL). La conservation des données de connexion n'est pas autre chose qu'un traitement automatisé de données nominatives pouvant concerner la vie privée ou les opinions politiques philosophiques, religieuses .... des internautes.

2. Responsabilité des prestataires techniques à l'égard des contenus

L'Assemblée nationale et le Sénat sont d'accord pour considérer qu'un fournisseur d'accès ou d'hébergement, n'assumant en même temps aucune responsabilité éditoriale du contenu des sites, ne peuvent être tenus comme co-responsables des contenus illégaux ou dommageables que dans un nombre d'hypothèses limitativement énumérées par la loi. L'irresponsabilité en raison des contenus est pour les prestataires techniques la règle. La responsabilité est l'exception.

a) Le débat

Au-delà de ce principe de base commun, le débat entre les deux assemblées porte naturellement sur l'étendue des exceptions. Très schématiquement, la ligne de partage principale est entre les deux conceptions suivantes :

- l'hébergeur est responsable dès lors qu'il a eu connaissance du caractère illicite d'un contenu et n'a pas fait diligence pour empêcher l'accès à ce contenu (conception du Sénat) ;

- l'hébergeur n'a pas à intervenir sur un contenu tant qu'un juge ne lui a pas demandé d'en supprimer l'accès (conception de l'Assemblée nationale).

La première conception fait prévaloir l'intérêt d'une victime à ce qu'une information préjudiciable soit rendue inaccessible le plus rapidement possible. La seconde donne la priorité à la liberté d'expression et au droit à l'information qui ne peuvent être restreints que par une autorité judiciaire.

b) Responsabilité civile ou responsabilité pénale ?

En premier préalable à l'analyse plus détaillée des divergences entre les deux assemblées, il faut souligner que le problème de la responsabilité se pose à la fois sur le plan civil (exemple : atteinte au droit à l'image, à la vie privée) et sur le plan pénal (exemple : diffamation, pédophilie).

Comme l'avait relevé la ministre de la culture et de la communication en première lecture à l'Assemblée nationale, l'amendement proposé par M.  Patrick Bloche vise la responsabilité « des atteintes aux droits des tiers résultant du contenu » des services en ligne, c'est-à-dire la responsabilité civile. Il apparaît nécessaire de préserver une cohérence entre les deux formes de responsabilité. Il n'est pas sûr que le texte du Sénat y parvienne parfaitement en prenant pour objet « les contenus illicites » de services en ligne, certains commentateurs estimant qu'un contenu licite peut néanmoins porter atteinte aux droits d'autrui. Néanmoins cette formulation couvre à la fois le terrain pénal et une bonne part du terrain civil.

c) Responsabilité du prestataire technique qui est également fournisseur de contenu

En deuxième préalable, on notera que les deux assemblées sont d'accord pour décliner comme premier cas où la responsabilité des prestataires techniques peut être engagée celui où le prestataire technique est lui-même l'auteur ou le co-auteur du contenu litigieux.

Ainsi, le texte de l'Assemblée nationale prévoit la responsabilité des prestataires qui ont eux-mêmes « contribué à la création ou à la production de ce contenu » ou selon le Sénat « ont participé à leur création ou à leur édition ».

On peut en revanche s'interroger sur une formule complémentaire introduite par le Sénat prévoyant la responsabilité des prestataires « dès lors qu'ils sont à l'origine de la transmission ou de la mise à disposition de ces contenus ».

Le flou de cette formule paraît autoriser les interprétations les plus larges. N'est-ce pas précisément le métier des fournisseurs d'accès et d'hébergement que de transmettre et mettre à disposition des contenus dont ils ne sont pourtant pas auteurs ? Le rapport de la commission des affaires culturelles du Sénat dont cette partie de l'article est directement issu n'apporte pas d'éclairage sur ce point.

d) Responsabilité en cas de refus de révéler l'identité des auteurs ou éditeurs des contenus

Le texte adopté par le Sénat prévoit que les intermédiaires techniques voient leur responsabilité engagée s'ils refusent de révéler l'identité des auteurs ou des éditeurs d'un contenu litigieux à des tiers justifiant d'un intérêt légitime. Par tiers justifiant d'un intérêt légitime, il faut entendre aussi bien une autorité judiciaire intervenant dans le cadre d'une procédure qu'une personne quelconque ayant un intérêt à connaître l'identité des auteurs notamment pour engager une action contentieuses ou pré-contentieuse.

L'Assemblée nationale avait elle-même, mais dans l'article 43-6-2 édicté une obligation, portant uniquement sur les hébergeurs, de transmettre à une autorité judiciaire les éléments d'identification de l'auteur du contenu. Cette obligation est préconisée aussi par l'article 15 de la proposition de directive sur le commerce électronique qui permet aux Etats membres d'obliger les prestataires à « communiquer aux autorités judiciaires, à leur demande, les informations permettant d'identifier les destinataires de leur service avec lesquels ils ont conclu un accord d'hébergement ».

En revanche, l'obligation de transmettre à une autre personne, publique ou privée, n'a pas été prévue par la directive. Elle a manifestement un caractère trop général et soulève des difficultés au regard du secret professionnel ou de toute autre forme de confidentialité. Enfin, à supposer même qu'une telle obligation soit établie, le refus de s'y soumettre ne paraît pas devoir être sanctionné par une co-responsabilité à l'égard du contenu. Le lien entre le dommage résultant du contenu et la non communication de l'identité des auteurs est en effet trop indirect.

e) Responsabilité en cas d'entrave aux dispositifs de protection de la propriété intellectuelle

A l'initiative de M. Michel Pelchat, le Sénat a adopté un amendement qui prévoit que le prestataire technique est responsable d'un contenu litigieux dès lors qu'il n'a pas fait diligence pour reconnaître et ne pas interférer avec les mesures techniques mises en place par les titulaires de droits de propriété intellectuelle pour permettre l'identification ou la protection des oeuvres ou enregistrements transmis. Selon les explications fournies par son auteur, ce sous-amendement vise les systèmes techniques permettant d'empêcher la contrefaçon d'oeuvres de l'esprit et en particulier d'oeuvres musicales. Constituerait donc une faute pour l'hébergeur ou le fournisseur d'accès le fait de ne pas mettre en place ou de neutraliser ces systèmes.

Le rapporteur de la commission des affaires culturelles s'est opposé en vain à ce sous-amendement en faisant valoir à juste titre que l'atteinte à un dispositif de protection du droit d'auteur constituait une faute en soi et non un élément constitutif d'une complicité dans la production ou la diffusion d'un contenu illicite. Le Gouvernement s'est également opposé au sous-amendement de M. Pelchat.

Comme l'indique le rapport du Conseil d'Etat, la priorité dans le domaine de la législation relative aux dispositifs techniques de protection des oeuvres est de sanctionner pénalement l'utilisation, la fabrication ou la vente des matériels destinés à contourner ces dispositifs.

Notons que le rapport préconise également que les titulaires de droits victimes d'une contrefaçon puissent adresser « une mise en demeure non seulement au responsable du site contrefaisant mais également au fournisseur d'hébergement du site en cause et même aux principaux fournisseurs d'accès afin que ceux-ci coupent l'accès à la page ou au site concerné à titre préventif. Leur refus serait en principe de nature à engager leur responsabilité pour complicité de contrefaçon. Toutefois ce point n'a pas encore été clairement tranché par la jurisprudence française. Une clarification législative pourrait éventuellement être envisagée » (page 159).

A cet égard, les dispositions générales retenues par l'Assemblée nationale ou le Sénat dans le reste de l'article devraient contribuer à cette clarification et rendra donc totalement inutile la disposition suggérée par M. Michel Pelchat.

f) Responsabilité en cas de non-application d'une charte contractuelle de bon usage

Encore à l'initiative de M. Michel Pelchat et toujours contre l'avis de la commission et du Gouvernement, le Sénat a prévu qu'un prestataire technique est responsable d'un contenu illicite dès lors qu'il n'a pas conclu avec ses clients un contrat (une charte contractuelle, c'est-à-dire un contrat auquel on adhère dès lors qu'on utilise le service), leur rappelant la nécessité de respecter la loi et prévoyant une rupture en cas de commission répétée d'infractions.

M. Jean-Paul Hugot, rapporteur, a souligné très justement le risque que l'insertion d'une simple clause de style dans les contrats proposés aux clients ait pour effet d'exonérer les prestataires techniques de toute responsabilité. Cette disposition paraît donc être une immixtion de la loi, soit inutile, soit dangereuse dans les relations contractuelles relatives aux services en ligne.

g) Responsabilité en cas d'absence de diligence pour empêcher l'accès aux contenus illicites

Il s'agit là du point central qui fait débat entre les deux assemblées non sur le principe mais sur son étendue.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative de M. Patrick Bloche, dispose que l'hébergeur (celui qui assure « directement le stockage ») n'est pas responsable si, ayant été saisi par une autorité judiciaire, il n'a pas agi promptement pour empêcher l'accès au contenu litigieux. Il s'agit donc d'une obligation de moyens et non de résultats et qui est mise en oeuvre uniquement à la demande d'une autorité judiciaire (président du tribunal de grande instance par exemple en cas d'atteinte à l'intimité de la vie privée).

Lors du débat à l'Assemblée nationale, Mme Catherine Trautmann, s'en remettant à la sagesse de l'Assemblée nationale, a estimé qu'il était également nécessaire de préciser le cas où l'hébergeur est dûment informé du caractère litigieux du message, « avant même l'intervention de l'autorité judiciaire ».

La position du Sénat est assez proche de celle exprimée par la ministre. Le texte du Sénat, prévoit que les hébergeurs, dès lors qu'ils ont eu connaissance du caractère illicite des contenus, doivent faire toute diligence soit pour mettre en demeure leurs auteurs ou éditeurs de retirer ces contenus soit pour en rendre l'accès impossible. Selon les explications fournies par le rapport de M. Jean-Paul Hugot, « il paraît normal que les prestataires techniques assurent pleinement la responsabilité de droit commun qui est la leur » et qui implique de ne pas rester passif devant une atteinte manifeste à la loi dont ils auraient connaissance.

L'exonération de responsabilité serait donc subordonnée à une obligation de « diligence », consistant à prendre « les mesures raisonnables » que l'on peut attendre d'un « professionnel avisé ».

Cette solution correspond, dans son principe, aux recommandations du rapport du Conseil d'Etat :

- en matière pénale, les intermédiaires techniques sont responsables si ils n'ont pas accompli les diligences normales pour faire cesser l'infraction ;

- en matière civile, le fournisseur d'hébergement a un devoir de vigilance sur les contenus et il appartient à la jurisprudence de dégager les standards d'un comportement raisonnable attendu du professionnel.

Toutefois, la ministre de la culture a estimé que le Sénat avait été trop directif dans la définition de l'obligation de diligence en spécifiant qu'elle consistait, en dernier ressort, à rendre l'accès au contenu impossible. Elle a jugé préférable de rester dans le flou en imposant à l'hébergeur « une réaction appropriée, modulée, se concrétisant par des diligences normales. » Incontestablement la mise en demeure des auteurs et la suppression de l'accès sont deux modalités d'une réaction appropriée mais parmi d'autres.

Le texte du Sénat suscite bien entendu aussi les critiques de ceux qui estiment que seule l'intervention d'une autorité judiciaire devrait amener l'hébergeur à agir. C'est le débat de fond qui a été évoqué plus haut.

Article 43-6-3

Sanctions pénales

Dans le texte de l'Assemblée nationale, l'article 43-6-3 a pour objet d'imposer aux hébergeurs de communiquer les données d'identification et de connexion, à la demande d'une autorité judiciaire et donc, indirectement, de conserver ces données pendant un délai fixé par décret. Ce point a été analysé sous l'article 43-6-2.

Le texte du Sénat a lui pour objet de définir les sanctions pénales afférentes aux obligations des prestataires techniques. Sont ainsi visés :

- l'obligation de révéler à un tiers justifiant d'un intérêt légitime l'identité des auteurs ou éditeurs de contenus préjudiciables ;

- l'entrave aux dispositifs techniques de protection des droits d'auteur ;

- le refus de communiquer à l'autorité judiciaire l'identité des utilisateurs de son service (obligation non définie à l'article précédent).

La peine prévue est de six mois d'emprisonnement et de 50 000 F d'amende avec une peine complémentaire d'interdiction d'exercice de l'activité professionnelle. Le texte du Sénat prévoit également que les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables des mêmes délits.

*

La commission a examiné un amendement de M. Patrick Bloche proposant une nouvelle rédaction de cet article.

Le rapporteur a rappelé qu'un amendement de M. Patrick Bloche, adopté en première lecture à l'Assemblée nationale, était à l'origine de cet article. Il avait pour objectif de préciser la responsabilité civile des fournisseurs d'accès et d'hébergement des sites Internet en cas de contenu illicite de ceux-ci. Le Sénat a fortement durci les conditions d'exercice de cette responsabilité. La nouvelle rédaction proposée par le présent amendement permet de préciser que cette responsabilité est engagée à partir du moment où le fournisseur est informé du caractère illicite d'un site qu'il héberge par une mise en demeure d'un tiers et n'a pas procédé aux « diligences appropriées ». Par ailleurs, la nouvelle rédaction précise que le fournisseur est tenu de conserver les traces des connexions passées.

M. Noël Mamère s'est déclaré favorable à l'amendement, considérant que la responsabilité des auteurs doit demeurer supérieure à celle des fournisseurs.

M. Olivier de Chazeaux a estimé qu'il s'agit davantage d'une question d'opportunité que d'un problème de droit si l'on considère, d'une part que le présent amendement a retenu la notion, introduite par le Sénat, de « service de communication », ce qui pourrait conduire à légitimer une régulation du CSA sur Internet, et d'autre part qu'en adoptant le présent amendement, on présume du contenu du futur projet de loi sur la société d'information.

Le rapporteur a rappelé :

- d'une part que les services Internet sont bien, au vu de la définition donnée à l'article 2 de la loi de 1986, des services de communication audiovisuelle,

- d'autre part que l'Assemblée nationale avait décidé, en première lecture, de proposer un cadre juridique définissant la responsabilité des fournisseurs devant l'urgence que présentait le vide juridique existant, ce qui n'empêchera pas le législateur de réexaminer cette question dans le cadre du futur projet de loi définissant un système de régulation d'Internet.

Le président Jean Le Garrec a souligné le besoin de prendre dès aujourd'hui des dispositions, qui pourront évoluer avec le temps, si besoin.

M. Patrick Bloche a estimé à son tour indispensable et urgente l'intervention du législateur. Le présent amendement permet d'affiner le dispositif proposé en première lecture en apportant de nouvelles précisions sur les hypothèses d'engagement de la responsabilité des fournisseurs. A l'instar des propositions figurant dans la directive en préparation sur le commerce électronique, cette responsabilité est engagée, dès lors que le fournisseur est informé par un tiers qui estime que le contenu d'un site est illicite, mais seule l'autorité judiciaire est juge du caractère licite ou illicite de ce site.

Mme Christine Boutin, favorable à l'adoption d'un tel dispositif dans le projet de loi, s'est interrogée sur les différences existant entre la présente rédaction et celle proposée par le Sénat.

M. Patrick Bloche a indiqué que la rédaction du Sénat fait du fournisseur le juge de l'illégalité du contenu des sites qu'il héberge en le contraignant à en interdire l'accès, ce qui est difficilement acceptable.

Mme Christine Boutin a déclaré réserver son avis sur le présent amendement, craignant que le juge ne puisse intervenir en temps utile en raison des retards cumulés dans les procédures judiciaires.

La commission a adopté l'amendement. En conséquence, un amendement de M. Bernard Outin est devenu sans objet.

L'article 1er A a été ainsi rédigé.

Article premier B

(articles 43 et 43-1 de la loi du 30 septembre 1986)

Déclaration préalable des services de communication audiovisuelle autres que les services de radiodiffusion

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de M. Patrick Bloche et avec l'accord du Gouvernement, supprime l'obligation de déclaration préalable à laquelle l'article 43 de la loi de 1986 assujettit les services de communication audiovisuelle autres que les services de radiodiffusion, c'est-à-dire la télématique et Internet. Il s'agit d'un alignement du droit sur le fait, la loi était ignorée, sinon bafouée, par les éditeurs de services Internet.

Par coordination, le Sénat a supprimé l'article 43-1 dont le texte a été repris par l'article 43-6-1 nouveau (voir article 1er A supra).

*

La commission a adopté cet article sans modification.

[...]

La commission a ensuite adopté l'ensemble du projet de loi ainsi modifié.

*

En conséquence et sous réserve des amendements qu'elle propose, la commission demande à l'Assemblée nationale d'adopter, en deuxième lecture, le projet de loi n° 2119.

[...]

 

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