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CSSPPT
COMMISSION SUPERIEURE DU SERVICE PUBLIC DES POSTES ET TELECOMMUNICATIONS

Avis10.02

AVIS
SUR UN AVANT-PROJET DE LOI RELATIF A L'ECONOMIE NUMERIQUE

Adopté le 10 décembre 2002


Président : Pierre HERISSON, Sénateur
Vice-présidents : Alain JOYANDET, député ; Pierre-Yvon TREMEL, sénateur
Membres

Députés : Jean BESSON, Président d'honneur, Thierry CARCENAC, Jean DIONIS du SEJOUR, Alain GOURIOU, Jean PRORIOL, Marcelle RAMONET ;
Sénateurs : Gérard DELFAU, Georges GRUILLOT, Pierre LAFFITTE, René TRÉGOUËT, François TRUCY ;
Personnalités qualifiées : Nicolas CURIEN, Chaire d'économie et de politique des télécommunications au CNAM, François MARCHAL, Ingénieur Général des Télécommunications (hon.), Laurent VIROL, Ingénieur Général des Télécommunications (hon.)


Voir aussi le commentaire d'IRIS

La Commission supérieure du service public des postes et télécommunications (CSSPPT), dont la composition vient d'être largement modifiée,

saisie le 20 novembre 2002 sur un avant-projet de loi relatif à l'économie numérique, créant ou modifiant, notamment, le code des postes et télécommunications en ses articles L. 32-16, L. 32-3-4, L. 32-3-5, L. 33-4-1, L. 34-11, L. 97-1, L. 97-2 et L. 97-3,

considérant la demande du gouvernement que réponse lui soit rendue dans un délai de deux semaines, au mépris des droits de la CSSPPT, maintes fois rappelés, de pouvoir travailler dans des conditions qui garantissent la qualité de ses délibérations (notamment article D. 96-15 du code des postes et télécommunications1),

considérant qu'elle est une fois de plus saisie sur un ensemble de dispositions floues, disparates, sans liens évidents entres elles et sans que le gouvernement lui ait présenté la stratégie globale dans laquelle elles s'insèrent ; et estimant que le gouvernement a, en cela, manqué à son devoir d'information du Parlement,

A DECIDE D'EMETTRE UN AVIS DE PROTESTATION ET DE LE FAIRE CONNAITRE AUX DIFFERENTS MINISTRES SUSCEPTIBLES DE LA SAISIR.

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Cependant, considérant l'urgence des dispositions inscrites dans l'avant-projet de loi, elle a estimé qu'il serait irresponsable de retarder son processus d'adoption.

C'est pourquoi,

après avoir consulté les parties intéressées et après en avoir délibéré, elle a rendu le 10 décembre 2002 l'avis suivant qui pourra être complété par des travaux complémentaires sur les informations recueillies et les explications qui seront données dans les prochaines semaines sur l'impact de telle ou telle disposition :

I - REMARQUES PRELIMINAIRES

Ainsi que mentionné dans la lettre de saisine, cet avant-projet reprend largement les dispositions de l'avant-projet de loi sur la société de l'information (LSI), sur lequel la CSSPPT avait rendu un avis le 25 avril 2001 et qui avait été transformé en un projet rendu public, en juin de la même année. Certains articles de ce texte en ont depuis été retirés pour être insérés dans des lois adoptées entre temps.

On ne s'étonnera donc pas que la CSSPPT, comme ses correspondants habituels qui ont été à nouveau consultés sur ce thème, laisse transparaître l'impression de ne pas avoir été bien entendue jusqu'à présent.

Il y a néanmoins lieu de noter que le discours prononcé, il y a moins d'un mois, par le Premier ministre sur le thème "Pour une République numérique dans la Société de l'information" a, simultanément, suscité une large approbation de la CSSPPT et un écho généralement favorable chez ses interlocuteurs, mais les a aussi rendus encore plus sensibles aux dispositions du texte qui semblaient s'écarter des intentions alors exprimées.

La deuxième remarque, dont on trouve également le pendant dans le discours mentionné, est que l'avant-projet dont la CSSPPT est saisie, fait partie, selon les déclarations du gouvernement, d'un ensemble de trois textes qui devraient, d'ici mi-2003, préciser les règles du jeu dans la société de l'information :

1. Aux principales urgences, en particulier celle de transposer la directive sur le commerce électronique, correspond précisément l'avant-projet qui fait l'objet de cet avis et qui doit être présenté en conseil des ministres avant la fin de cette année.
2. Les questions de l'administration électronique, de la diffusion et de l'appropriation des nouvelles technologies donneront lieu à un autre projet devant être présenté au printemps 2003 par Mme la ministre déléguée chargée de la recherche et des nouvelles technologies.
3. Enfin, la transposition des directives sur les communications électroniques2 est programmée pour être examinée au cours du second trimestre 2003 et sera un des thèmes essentiels au menu de la CSSPPT d'ici l'été prochain.

Comme elle l'a dit en introduction, la CSSPPT conteste la méthode utilisée. Une telle présentation de trois lois espacées dans le temps ne permet pas d'avoir une vue globale de l'ensemble des règles du jeu et n'apporte pas la garantie qu'une question, absente du premier texte, sera bien abordée dans les suivants. Par exemple, la CSSPPT est conduite à s'interroger sur le traitement de la question récurrente et difficile de la conservation des données. Est-elle finalement renvoyée à l'une des deux autres lois ou à un simple décret ?

Puisque ce premier texte regroupe, selon les propos du gouvernement lui-même, dans un sous-ensemble composite du vaste domaine de l'économie numérique, les dispositions législatives les plus urgentes, la CSSPPT demande qu'y soit introduite la modification de l'article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales, réclamée par elles.

Si, comme le souhaite la CSSPPT, le gouvernement a l'intention de donner aux collectivités territoriales, dans un proche avenir, la possibilité d'exercer des fonctions d'opérateurs, au moins sur les zones non couvertes par une offre du marché d'accès aux nouvelles technologies nécessaires au bon fonctionnement de l'économie numérique (GSM, haut débit, etc...), il devrait en faire l'annonce lors du prochain CIADT du 13 décembre 2002 et proposer articles de loi et décrets d'application dans des conditions et des délais qui permettent leurs examens approfondis par toutes les parties et en particulièr par la CSSPPT et le Parlement.

La Commission souhaite que toute communication du gouvernement à ce sujet comprenne une information des collectivités territoriales sur les risques que pourraient présenter, surtout pour les plus défavorisées, certaines formes de leur engagement dans de telles activités.

Elle attire, tout particulièrement, l'attention du gouvernement sur l'urgence qu'il y a à débloquer les possibilités d'interventions financières des collectivités déjà impliquées dans des projets.

En outre, la CSSPPT a constaté que la circulaire adressée ces derniers jours aux préfets de région, concernant la mise en oeuvre du programme d'extension de la couverture du territoire par les réseaux de téléphonie mobile de deuxième génération, se référait à un ensemble de textes, dont l'article L. 1511-6, qui n'a jamais été complet et cohérent jusqu'ici.

La circulaire n'aura de poids qu'à condition de combler cette lacune. Or, c'est la volonté exprimée du gouvernement que d'accélérer l'aménagement équilibré du territoire et de satisfaire prioritairement la demande des usagers en matière de GSM.

En troisième remarque, on relèvera que le discours du Premier ministre contient certains développements qui peuvent aussi être considérés comme tenant lieu d'"exposé des motif". Ils apportent un éclairage utile à l'analyse de l'avant-projet qui a été transmis sans autre commentaire. Ces développements sont succinctement rappelés au paragraphe suivant et repris à son compte par la CSSPPT qui partage les objectifs ambitieux du gouvernement de diffusion de l'économie numérique.

Enfin, le dernier constat sera le suivant : dans la mesure où, comme chacun semble en convenir chaque jour davantage, l'économie numérique touche à un champ très large de préoccupations et d'activités mais, dans la mesure également où le domaine de compétence de la CSSPPT n'est pas infini, un compromis a été recherché sur la portée de l'avis à rendre. Il est symptomatique que les correspondants habituels de la CSSPPT se soient moins exprimés sur les titres II (Commerce électronique) et III (La sécurité dans l'économie numérique) que sur les autres titres.

II - RAPPEL SUCCINCT DES DEVELOPPEMENTS PRESENTS DANS LE DISCOURS DU PREMIER MINISTRE ET INTERESSANT LA PRESENTE SAISINE

Les dispositions du projet de loi relatif à l'économie numérique s'articulent autour de trois objectifs :

1. Définir les conditions de la liberté de communiquer via les réseaux numériques :
- régler le problème de la responsabilité des intermédiaires techniques :
- la mise en cause des hébergeurs est limitée à des cas précis ;
- la responsabilité les opérateurs de télécommunications sur les contenus qu'ils transmettent n'est pas engagée lorsqu'ils se bornent à assurer la transmission d'une communication sans intervention sur le contenu ;
- les prestataires techniques de l'Internet n'ont pas d'obligation générale de surveiller le contenu des informations qu'ils transmettent ou qu'ils stockent.
- organiser les règles de gestion des noms de domaine (noms en .fr).

2. Définir les règles applicables au commerce électronique, dont les mécanismes de protection du consommateur qui garantissent à ce dernier :
- la transparence de l'information à destination du consommateur ;
- l'encadrement de la publicité en ligne (consentement préalable) ;
- les conditions que doivent remplir les contrats sous forme électronique ;
- une protection relative à l'acceptation d'une offre dématérialisée ("double clic" ou procédure équivalente).

3. Améliorer la sécurité dans l'économie numérique :
- libéralisation de l'utilisation de la cryptologie ; les moyens de cryptographie permettent d'assurer les fonctions de signature électronique sécurisée, d'intégrité et de confidentialité des échanges ;
- mesures d'accompagnement pour lutter contre l'utilisation de cet outil à des fins criminelles.

III - REMARQUES SUR LE TEXTE POUR AVIS

Lorsque la CSSPPT avait rendu un avis sur l'avant-projet de LSI, à fin avril 2001, elle avait abordé quatre thèmes qui sont absents ou non explicitement au coeur du présent avant-projet sur l'économie numérique. Il s'agissait de services obligatoires, d'harmonisation des régimes relatifs aux réseaux de télécommunications et aux réseaux câblés, de collectivités territoriales et d'itinérance.

Dans le même avis, la CSSPPT avait demandé que deux autres thèmes soient approfondis : les responsabilités des fournisseurs et prestataires, et la question du dépôt légal. Le dernier point n'est pas repris dans l'avant-projet qui vient d'être soumis.

. Titre I - De la liberté de communication en ligne

Sur la communication publique en ligne (article 1)

Partageant l'objectif du gouvernement de simplifier la réglementation, la CSSPPT s'interroge sur l'utilité de l'article 1. Ses rédacteurs eux-mêmes semblent en douter puisqu'ils oublient dès l'article 2, d'en appliquer certaines prescriptions.

Au nom du principe de neutralité technologique, que la CSSPPT approuve, la loi n'inscrit pas le terme commun de "service Internet" dans son vocabulaire.

Mais, premièrement, en tentant de caractériser des catégories claires de services de communication, elle ignore la complexité de la réalité. Entre des catégories extrêmes, allant de l'émission audiovisuelle dont le contenu est incontestablement public à l'e-mail dont le contenu relève indubitablement de la correspondance privée, s'intercalent de plus en plus de services mixtes, notamment ceux du commerce électronique (lecture d'un catalogue public suivie d'une commande privée).

Deuxièmement, faisant un pas en arrière face à ce qui semblait un principe acquis, à savoir la séparation de la régulation des réseaux de télécommunications et du contenu des services, la loi créé un sous-ensemble, au sein de la loi sur la communication audiovisuelle, qui mêle contenu (CSA) et mode d'accès (ART).

Troisièmement, la loi introduit un vocabulaire nouveau, que la très prochaine transcription des directives européennes sur les communications électroniques (terme générique consacré) devrait écraser.

Sous-réserve d'explications apportées au Parlement par le gouvernement, dans son exposé des motifs, la CSSPPT demande donc la suppression de cet article dans la mesure où : 1) il n'y a pas lieu de placer la communication publique en ligne dans le cadre de la régulation audiovisuelle ; 2) l'expérience montre que le plus simple est de traiter au cas pas cas les problèmes soulevés par ces communications.

Sur la responsabilité des intermédiaires techniques

C'est autour de la question des responsabilités - principalement des prestataires techniques - que convergent la plus grande part des réactions. La CSSPPT partage le souci de ses interlocuteurs de proposer des alternatives susceptibles d'atteindre les objectifs visés dans de meilleures conditions de viabilité et d'efficacité. C'est pourquoi, elle fait part à la ministre chargée de porter le présent avant-projet de loi :

- de son refus de l'option prise de faire endosser des responsabilités civile et pénale aux intermédiaires techniques en leur déléguant un rôle d'appréciation sur la teneur licite ou non d'activités ou de contenus, qui est du ressort exclusif de l'autorité judiciaire ;

- d'une contre-proposition consistant à instaurer une "procédure de coupure sur notification", qui engage la responsabilité sur celui qui demande la coupure parce qu'il s'estime victime d'un préjudice, si cette demande se révèle abusive ;

- d'une demande de suppression de la nouvelle version de l'article 43-8-3 sur le pouvoir d'injonction qui serait donné au juge et qui se heurtera à des difficultés - voire des incompatibilités - techniques et juridiques.

. Titre II - Du commerce électronique

Comment appliquer les dispositions envisagées au cas des mobiles ?

La Commission constate que la lenteur des procédures et le manque de capacité d'anticipation des services juridiques rendent obsolète avant qu'elle ne soit votée une loi trop liée à une technique particulière.

La CSSPPT souhaite, en effet, attirer l'attention du gouvernement sur la difficulté ou l'impossibilité technique de faire appliquer les textes proposés dans le cas des mobiles.

Qu'il s'agisse d'Audiotel mobile, de GSM, de WAP, de SMS ou des futurs MMS (multimédia), la taille des écrans et l'obligation de générer une grande variété d'échanges pour accompagner une transaction, font que les exigences liées à la protection des consommateurs ne pourront pas se mouler dans des dispositions législatives conçues pour l'utilisation de micro-ordinateurs : cela apparaît aux articles 2, 9 et 10 de l'avant-projet.

Sur le recours à la procédure des ordonnances

Sans se prononcer sur le chapitre III, "les contrats par voie électronique", qui n'est pas de la compétence spécifique de la CSSPPT, ses membres parlementaires, qui auront à débattre au Parlement du projet de loi, ont souhaité faire connaître au gouvernement leur interrogation relative aux dispositions de l'article 15.

Il leur apparaît, en effet, qu'il peut être fondé que le gouvernement demande l'autorisation de recourir à la procédure des ordonnances en cas d'urgence. Or, d'une part, aucune urgence ne peut ici être invoquée, en phase d'avant-projet de loi : la question de la validité de certains contrats particuliers (actes juridiques) est soulevée depuis plusieurs années par l'évolution des technologies. D'autre part, l'importance et la nouveauté des sujets à traiter s'opposent à ce que le Parlement soit écarté d'éventuels débats de fond mettant en évidence "l'esprit de la loi", qui en facilitera l'interprétation.

. Titre III - De la sécurité dans l'économie numérique

Une responsabilité démesurée pour les prestataires de services de confidentialité ou d'intégrité ?

La CSSPPT remarque d'abord que les dispositions, pour l'instant mentionnées dans le titre III, se cantonnent à un seul des aspects de cette sécurité - la cryptologie - et qu'il conviendrait de le rappeler dans le titre même.

Elle estime plus préoccupant le fait que la responsabilité pénale que l'on fait encourir aux prestataires de confidentialité ou d'intégrité soit tellement démesurée qu'elle sera un éteignoir efficace des vocations à offrir de tels services sur le territoire français (articles 20 et 21).

. Titre IV - Des systèmes satellitaires (articles 35, 36 et 37)

La CSSPPT prend acte que, pour une part, il s'agit de combler un vide juridique. Sans cette disposition nouvelle de la législation, l'Etat français, détenteur de droits orbitaux acquis auprès de l'UIT, n'a pas le moyen de les confier à un opérateur privé de satellites, en lui conférant les droits et devoirs correspondants.

Si la gestion du segment spatial ici confiée à l'ANFr découle de sa compétence dans la conduite des affaires internationales touchant au spectre, il faudra s'assurer que cela n'interfère pas avec les prérogatives des affectataires (tels l'ART ou le CSA). La CSSPPT partage les préoccupations de l'ART déjà exposées dans son premier avis sur la LSI et exprime ses plus grandes réserves sur le risque de multiplication complexe d'autorités de régulation intervenant sur un même secteur.

La CSSPPT conseille également au législateur de s'assurer que les terminologies auxquelles il a fait appel (celle de l'UIT et du Règlement des radiocommunications, celle des directives de l'Union européenne, et celle du présent texte) restent compatibles et n'induisent pas de confusion dans la mise en oeuvre.

Par ailleurs, s'agissant d'une modification des règles jusque là admises, il faudra être attentif à ce que la continuité des services fournis jusqu'alors soit assurée et qu'une rétroactivité mal assumée de la loi ne se traduise pas par des conséquences dommageables.

IV - AVIS FAVORABLE

Sous réserve de la prise en compte des remarques qui précèdent, la CSSPPT émet un avis favorable sur les dispositions du texte présenté qui relèvent de sa compétence.

Elle estime qu'il marquera une avancée significative dans la construction du cadre réglementaire stabilisé nécessaire à la reprise des investissements et au développement de services dans ce secteur essentiel de l'économie française.

Elle soutient toutes démarches du gouvernement visant à inclure les dispositions de la loi relative à l'économie numérique dans un ensemble législatif harmonisé au niveau communautaire, rénové, regroupé et simplifié au niveau national, rapidement applicable par l'adoption des décrets nécessaires avant la fin de l'année 2003.

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1Article D. 96-15 (inséré par Décret nº96-1035 du 28 novembre 1996 art. 1 Journal Officiel du 30 novembre 1996) : "La commission rend ses avis dans le délai d'un mois à compter de sa saisine par l'autorité qui la saisit. Toutefois, en cas d'urgence, celle-ci peut demander un avis dans un délai plus bref qu'elle fixe après consultation du président de la commission".
2Ensemble dit "paquet télécoms". Un nouveau jeu de directives concernant les télécommunications vient d'être promulgué et doit être mis en oeuvre dans les États membres à mi-2003. Il s'agit de cinq directives : (1) cadre, (2) sur les licences, (3) sur l'accès et sur l'interconnexion, (4) sur le service universel que l'on peut exiger d'opérateurs ayant un "pouvoir de marché significatif" et (5) sur la protection des données à caractère personnel.

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- ANNEXE I -

La CSSPPT a procédé, selon ses principes de concertation et transparence, dans un temps très court, à une consultation d'un certain nombre d'acteurs concernés par la loi. Les contributions reçues ont apporté des points de vue intéressants et des propositions variées. Un certain nombre des analyses sortent du domaine des compétences de la CSSPPT. Mais la Commission souhaite qu'elles puissent être transmises aux instances concernées.

D'une façon générale, l'ensemble des commentaires mériterait d'être soumis à concertation afin d'obtenir le plus large consensus sur la formulation finale. La CSSPPT n'avait pas les moyens de procéder à cette seconde phase. C'est pourquoi, la CSSPPT :

1) établit ci-dessous la liste des organismes consultés qu'il conviendrait probablement d'élargir
- Agence Nationale des Fréquences (ANFr)
- AOL France
- Association des Fournisseurs d'Accès et de Services Internet (AFA)
- Association des Villes pour le Câble et le Multimédia (AVICAM)
- Association Française des Opérateurs de Réseaux et Services de Télécommunications (AFORS Télécom)
- Association Française des Opérateurs de Réseaux Multiservices (AFORM)
- Association Française des Opérateurs Mobiles (AFOM)
- Association Française des Utilisateurs de Télécommunications (AFUTT)
- Association pour le Commerce et les Services en Ligne (ASCL)
- Bouygues Télécom
- Cegetel
- Chambre de Commerce Américaine en France (AMCHAM)
- Club informatique des grandes entreprises françaises (CIGREF)
- CGC France Télécom
- Confédération syndicale des familles (CSF)
- Familles rurales
- Fédération CFTC des postes et télécommunications
- Fédération CGT des postes et télécommunications
- Fédération des Entreprises de Vente à Distance (FEVAD)
- Fédération Force Ouvrière des postes et télécommunications
- Fédération Sud des Postes et Télécommunications
- Fédération unifiée des postes et télécommunications CFDT
- France Télécom
- Groupement des Industries des Technologies de l'Information et de la Communication (GITEP TICS)
- La Poste
- LDCOM Networks
- Le Forum des droits sur l'Internet
- Mouvement des Entreprises de France (MEDEF)
- Union fédérale des consommateurs - Que choisir (UFC Que Choisir)
- Union nationale des associations familiales (UNAF)

2) met à disposition du gouvernement, sous réserve de l'accord des signataires, les contributions reçues de :
- AFA
- AFOM
- AFORM
- AFORS Télécom
- ANFr
- Bouygues Télécom
- Cegetel
- CGC France Télécom
- CSF
- Fédération CGT des Postes et Télécommunications
- Fédération des Entreprises de Vente à Distance (FEVAD)
- Fédération Sud des Postes et Télécommunications
- Fédération unifiée des postes et télécommunications CFDT
- France Télécom
- GITEP TICS
- La Poste
- MEDEF
- UFC Que choisir

Contribution non sollicitée, voir site www.iris.sgdg.org

3) souhaite que le gouvernement accepte d'enrichir la réflexion des membres de la CSSPPT qui auront à débattre du projet de loi et/ou à en examiner les décrets d'application, en lui transmettant, si possible, les avis qu'il a sollicités des organismes concernés par la loi.

(dernière mise à jour le ) - webmestre@iris.sgdg.org