Loi sur l'économie numérique (LEN)
Pétition - Pour qu'Internet ne devienne pas une zone de non droit
Collectifs et individuels sont invités à signerLe point sur le projet de loi relatif à l'économie numérique
avant examen en deuxième lecture au SénatAnalyse de Meryem Marzouki pour IRIS - Mars 2004
(Ce rapport est également disponible au format PDF)
Note : Les analyses et propositions d'IRIS ont été rédigées dans ce rapport avant la publication du rapport des sénateurs Pierre Hérisson et Bruno Sido, et l'adoption par la Commission des Affaires économiques des amendements proposés par les rapporteurs. Les commentaires d'IRIS sur ces amendements figurant dans ce rapport n'ont été ajoutés qu'ensuite, sans modification des analyses et propositions de l'association.
Sommaire
1. Définition de la communication publique en ligne et des conditions de la liberté de son exercice
1.1. Analyse de l'alinéa 1 (définition de la communication publique en ligne)
1.2. Analyse de l'alinéa 3 (liberté d'exercice de la communication publique en ligne)
1.3. Analyse de l'alinéa 4 (limitation de l'exercice de la liberté de la communication publique en ligne)
1.4. Résumé des propositions de modification
1.5. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
2. Définition du courrier électronique
2.1. Réfutation des arguments avancés et analyse des conséquences de cette définition
2.2. Résumé des propositions de modification
2.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
3. Responsabilité civile et pénale des hébergeurs
3.1. Retour sur les tentatives de transfert de l'autorité judiciaire
3.2. Des arguments triviaux et dérisoires
3.3. Autres problèmes importants dans les rédactions successives
3.4. Résumé des propositions de modification
3.5. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
4. Sanction des signalements abusifs
4.1. Éviter les risques de délation, mais faire barrage aux velléités d'étouffement financier
4.2. Résumé des propositions de modification
4.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
5. Instauration d'une procédure de notification
5.1. Une construction incohérente en plus d'être non démocratique
5.2. Résumé des propositions de modification
5.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
6. Obligation de surveillance des contenus par les hébergeurs
6.1. Conformité avec la Directive et obstacles à l'action de la police judiciaire
6.2. Résumé des propositions de modification
6.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
7. Prescription en référé ou sur requête de suppression d'accès à un contenu
7.1. Violation du principe du débat contradictoire et problème du filtrage
7.2. Résumé des propositions de modification
7.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
8. Précautions superfétatoires à propos du secret professionnel
9. Droit de réponse dans la communication publique en ligne
9.1. De l'importance des modalités d'exercice du droit de réponse
9.2. Résumé des propositions de modification
9.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
10. À propos des mesures relatives aux données d'identification
10.1. Danger et inutilité de l'identification préalable
10.2. Résumé des propositions de modification
10.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
11. Commentaires sur quelques points et dispositions spécifiques au rapport et aux amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
11.1. Lutte contre la cybercriminalité (dernier alinéa du I de l'Article 34)
11.2. « Autorégulation » et « charte des hébergeurs »
Références
1. Définition de la communication publique en ligne et des conditions de la liberté de son exercice (Alinéas 1, 3 et 4 de l'article 1erC)
1.1. Analyse de l'alinéa 1 (définition de la communication publique en ligne)
La communication publique en ligne devient définie indépendamment de la communication audiovisuelle. Si l'on ne peut que se féliciter du principe de cette définition, celle-ci demande néanmoins des améliorations si l'on veut éviter sa remise en cause dès la prochaine innovation technique ou commerciale.
En effet, la communication audiovisuelle est ainsi définie : « On entend par communication audiovisuelle toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de télécommunication, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée ». La proposition de définition de la communication publique en ligne est la suivante : « On entend par communication publique en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, qui s'appuie sur un procédé de télécommunication permettant un échange réciproque d'information entre l'émetteur et le récepteur ».
La différence réside donc à la fois dans la transmission « sur demande individuelle », dans le type de données, et dans le mode de fonctionnement du procédé de télécommunication.
Compte tenu de l'évolution et de la convergence technique des réseaux de télécommunications et de communication audiovisuelle, qui sera bientôt consacrée par la future loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle [1] pour laquelle l'urgence a été déclarée, la différence entre les types de données transmis devrait être abandonnée pour cause d'obsolescence prochaine.
Si la notion de transmission « sur demande individuelle » vise bien à différencier la communication publique en ligne de la communication audiovisuelle par diffusion massive telle qu'on la connaît actuellement, elle risque toutefois d'être de plus en plus applicable à la communication audiovisuelle dite « à la demande ». Le même risque est encouru par la notion de « procédé de télécommunication permettant un échange réciproque d'information entre l'émetteur et le récepteur », bien que dans une moindre mesure.
En termes de définition, la différence réside donc non pas dans la définition de la communication publique en ligne, mais dans la définition des services de télévision et de radio fournie à l'article 1er modifiant l'article 2 de la loi sur la liberté de communication : ces deux services sont définis par leur accessibilité « en temps réel et de manière simultanée pour l'ensemble du public ou d'une catégorie de public » et par ailleurs par le fait que leur « programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions ».
Là est bien la vraie spécificité de la communication publique en ligne, qu'il convient de mettre en évidence en la définissant comme toute communication audiovisuelle autre qu'un service de télévision et de radio.
1.2. Analyse de l'alinéa 3 (liberté d'exercice de la communication publique en ligne)
Si la communication publique en ligne est définie comme un sous-ensemble de la communication audiovisuelle, elle en devient ipso facto déclarée comme libre, puisque la communication audiovisuelle est libre (loi sur la liberté de communication, article 1er alinéa 1).
Lorsque la communication publique en ligne est définie comme toute communication audiovisuelle transmise autrement que par un service de télévision ou de radio, il n'est donc plus nécessaire de déclarer la communication publique en ligne comme libre.
1.3. Analyse de l'alinéa 4 (limitation de l'exercice de la liberté de la communication publique en ligne)
Par suite d'une définition de la communication publique en ligne indépendamment de la communication audiovisuelle, mais exactement sur le modèle de la communication audiovisuelle, l'alinéa 3 précise les limitations de l'exercice de la liberté de la communication publique en ligne. Les députés rendent donc, immédiatement et dans le même article, caduques leurs velléités de spécifier la communication publique en ligne.
De plus, s'il est légitime de rappeler les limites de l'exercice d'une liberté, notamment de communication publique, l'alinéa 4 est pour autant bien étendu et bien imprécis à la fois.
En effet, par cet alinéa, « l'exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise, d'une part, par le respect de la dignité de la personne humaine, de la protection de l'enfance et de l'adolescence, de la liberté et de la propriété d'autrui, du caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion et, d'autre part, par la sauvegarde de l'ordre public, par les besoins de la défense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication ».
Le problème provient de la confusion entre la communication publique en ligne et la communication audiovisuelle. Cette formulation est, en effet, celle de l'alinéa 2 de l'article 1er de la loi de 1986 sur la liberté de communication, à deux différences près : la « nécessité de développer une industrie nationale de production audiovisuelle » n'a évidemment pas été reproduite, et le « respect de la protection de l'enfance et de l'adolescence » a été ajouté ; ce dernier point n'est évidemment pas absent de la loi sur la liberté de communication, mais fait l'objet de son article 15, précisant que « le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille à la protection de l'enfance et de l'adolescence ».
Pourtant, personne ne contestera la spécificité de la communication publique en ligne par rapport à la communication audiovisuelle par des services de télévision et de radio, et les différences, nombreuses autant que profondes, de nature comme d'exercice et d'utilisation, entre ces deux activités et moyens de communication. Il s'agit par conséquent de ne pas commettre d'erreur grave avec cette nouvelle définition.
IRIS considère comme une erreur grave le fait de limiter l'exercice de la liberté de la communication publique en ligne pour satisfaire au « caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion », aux « besoins de la défense nationale », aux « exigences de service public » et aux « contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication ». Tout d'abord, ces limitations ne font sens que lorsque la communication est transmise par des services de télévision et de radio, ceux-ci étant définis comme rappelés ci-dessus, par leur aspect de médias de masse. Ensuite, si elles venaient à être étendues à la communication publique en ligne, ces limitations auraient des effets pervers importants. Pensons simplement aux réclamations folles que pourrait induire la satisfaction du « caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion » : le site d'un parti politique devra-t-il faire toute la place à l'expression des autres courants de pensée et d'opinion ? La moindre page personnelle, le moindre weblog, devront-ils assurer cette pluralité ? Il n'y aurait alors tout simplement plus d'expression possible de la moindre pensée ou de la moindre opinion. Quant au respect des « besoins de la défense nationale », des « exigences de service public » et des « contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication », il aurait plutôt sa place dans le cadre régissant les obligations de service public des opérateurs de télécommunications, la concentration des médias, ainsi que les attributions de fréquences des ondes électromagnétiques quelle que soit leur voie de transmission, dans cette loi comme dans l'ensemble du code des télécommunications et de ses évolutions futures, notamment dans le cadre de la transposition du « paquet télécoms » et des Directives européennes subséquentes.
Par ailleurs, on observe que les autres limitations (respect de la dignité de la personne humaine, de la protection de l'enfance et de l'adolescence, de la liberté et de la propriété d'autrui, sauvegarde de l'ordre public) n'ont absolument rien de spécifique à la communication publique en ligne - ni d'ailleurs à la communication audiovisuelle plus généralement, si ce n'est la volonté de les faire respecter, pour les services de télévision et de radio, par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. Ainsi, l'imprimerie et la librairie, déclarées comme libres dans la loi sur la liberté de la presse, ne connaissent pas de telles limitations dans des termes aussi larges que vagues, et encore moins d'organisme visant à les faire respecter.
En matière de communication publique en ligne, c'est tout simplement le droit commun qui s'applique aux crimes et délits concernés, en particulier - mais non exclusivement - à ceux spécifiquement mentionnés ici, de la même façon - voire justement en conséquence du fait - qu'ils s'appliquent aux « crimes et délits commis par voie de presse ou par tout autre moyen de publication » sanctionnés par la loi sur la liberté de la presse.
1.4. Résumé des propositions de modification
- Définir la communication publique en ligne comme « toute communication audiovisuelle transmise autrement que par un service de télévision ou radio ».
- Restreindre plus généralement l'ensemble des termes de la loi sur la liberté de communication, et des autres lois et codes lorsque cela est pertinent, aux services de télévision et de radio. Sont en particulier concernés les termes visant la limitation de l'exercice de liberté de communication audiovisuelle (loi sur la liberté de communication, article 1er alinéa 2) et ceux définissant la compétence du Conseil supérieur de l'audiovisuel (loi sur la liberté de communication, article 1er alinéa 3 et article 15).
- Supprimer les alinéas 3 et 4 de l'article 1erC du projet de loi sur la confiance dans l'économie numérique.
1.5. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
La Commission définit une notion générique de « communication au public par voie électronique », comprenant d'une part la « communication audiovisuelle » (services de radio et de télévision, y compris sur Internet) et d'autre part la « communication au public en ligne » (communication sur Internet, y compris services de vidéo à la demande). Cette proposition d'architecture pose plusieurs problèmes.
Premièrement, la « communication au public en ligne » est définie selon les mêmes termes que la définition de la « communication publique en ligne » adoptée par les députés. IRIS maintient donc ses critiques exposées en section 1.1. de ce rapport.
Deuxièmement, les limites en matière de liberté de la « communication au public par voie électronique » reprennent exactement les termes des limites en matière de liberté de communication audiovisuelle telle qu'actuellement définie, en restreignant la « nécessité de développer une industrie nationale de production audiovisuelle » aux services de radio et de télévision. Tout en prenant acte que le « respect de la protection de l'enfance et de l'adolescence » n'a pas été ajouté par les sénateurs (contrairement au texte adopté par l'Assemblée nationale), IRIS maintient ses critiques exposées en section 1.3. de ce rapport.
Troisièmement, alors que les députés considèrent la « communication publique », les sénateurs proposent la formule de « communication au public ». Cette nouvelle formule est malheureuse, car elle induit une vision d'Internet comme réseau de distribution de contenus, essentiellement marchands, et non comme réseau de communication et d'échanges. Les sénateurs introduisent par ailleurs une définition des « services audiovisuels ». Pour l'instant, cette notion ne sert que de support à la nécessité de développement de la production audiovisuelle, dans le cadre du soutien à la nécessaire politique de diversité (ou d'exception) culturelle. On peut craindre toutefois que cette notion de service audiovisuels ne serve ultérieurement, avec l'introduction d'autres amendements, des buts moins louables, étant donné notamment le lobbying intense de l'industrie de l'audiovisuel en faveur d'une législation privilégiant ses intérêts particuliers, au détriment de ceux du public. Ce serait par exemple le cas si les propositions du rapport Bomsel (tarification différenciée - et dissuasive - pour le trafic montant, c'est-à-dire du trafic généré à partir des sites proposant du téléchargement, en vue de restreindre les échanges peer-to-peer) venaient à être adoptées.
Par conséquent, IRIS maintient ses propositions en matière de définition de la communication publique en ligne.
2. Définition du courrier électronique (Alinéa 2 de l'article 1erC)
2.1. Réfutation des arguments avancés et analyse des conséquences de cette définition
Commettant l'impensable [2], les députés ont adopté une définition du courrier électronique qui lui dénie tout caractère de correspondance privée, et lui retire par conséquent toute la protection que ce caractère privé lui confère.
Les députés ont tenté de réfuter cette accusation [3], suivis en cela par un représentant du Forum des droits sur l'Internet [4]. Les explications du président et du rapporteur de la Commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale sont loin d'être convaincantes, et ne résistent pas à l'analyse.
La première justification fournie invoque le fait que la définition du courrier électronique est le texte exact de la directive européenne sur la protection de la vie privée et des données personnelles dans les télécommunications [5]. Certes, la définition votée par les députés reprend mot pour mot celle de la Directive. Toutefois, cette définition prend des sens tout à fait différents dans les deux contextes. Dans la Directive européenne, la définition est fournie dans un texte consacré à la protection de la vie privée et des données personnelles dans les télécommunications, et montrant une cohérence certaine ; de plus, l'inviolabilité de la correspondance privée est rappelée à plusieurs reprises dans ce texte ; enfin, cette définition vient à la suite d'un article précisant le champ d'application et l'objectif du texte. Dans le projet voté par les députés, ces précautions font au contraire défaut. De surcroît, la définition du courrier électronique est fournie dans un article portant sur la communication publique en ligne, et ainsi intitulé. On comprend alors pourquoi cette définition du courrier électronique dans le projet de loi est injustifiable. La vague promesse faite devant la presse par Nicole Fontaine de concéder une référence à la correspondance privée dans un décret [6] ne constitue pas, à cet égard, une réparation acceptable. Un droit constitutionnel, garanti par les textes fondamentaux européens et internationaux, mérite plus de respect.
En guise de deuxième argument, les députés affirment que cette définition n'empêche pas la protection de la correspondance privée même sous forme électronique. Nous maintenons que cette définition empêche l'entière protection de la correspondance privée sous forme électronique. Elle ne bénéficie plus de l'inviolabilité au même titre qu'une correspondance privée acheminée par voie postale. N'étant tout simplement plus défini comme une forme de correspondance, le courrier électronique voit son statut devenir ambigu, car tous les textes protecteurs, français, européens ou internationaux, font référence à la correspondance. Si les parlementaires et le gouvernement souhaitent vraiment protéger ce sanctuaire qu'est le secret de la correspondance privée dans le cas des courriers électroniques, ils se doivent dans les prochaines versions du projet de rappeler explicitement que le courrier électronique est une correspondance, qui a un caractère privé dès lors qu'il est « exclusivement destiné à une (ou plusieurs) personne, physique ou morale, déterminée et individualisée », selon les termes mêmes de la Circulaire du 17 février 1988 [7].
Le troisième argument soutient que cette définition couvre un champ plus large que celui des emails, en incluant par exemple les SMS et MMS. Cela est particulièrement étonnant, dans un texte qui fait référence par ailleurs, en son article 9, à l'« adresse de courrier électronique », dans une liste d'adresses identifiant une personne, en supplément de l'« adresse où elle est établie » (donc son adresse postale) et de « son numéro de téléphone » (donc son « adresse » de SMS et de MMS).
Enfin, le quatrième argument, fondé sur le fait que cette définition permet la lutte contre le spam, se veut le plus fort étant donné ce fléau qu'est le spam. Pour autant, il est curieux de justifier une définition aussi générale par la lutte contre le spam, arguant que sinon, « les spammers auraient pu soutenir que leurs envois, par définition collectifs, n'étaient pas des correspondances privées et qu'ils ne constituaient donc pas des envois de courriers électroniques interdits sans le consentement préalable des destinataires ».
En effet, le spam est en fait défini dans le même texte (article 12) comme étant une « prospection directe », c'est-à-dire l'« envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services » à des adresses obtenues de façon déloyale (au sens de la loi Informatique et Libertés), et donc sans le consentement des destinataires. La qualité de spam est par conséquent déterminée par le contenu du message d'une part, par la déloyauté de la collecte d'autre part, et en aucune façon par l'aspect « collectif » ou massif de l'envoi. Cela est d'autant plus vrai qu'un envoi peut avoir un caractère collectif, voire massif, sans être un spam - ni d'ailleurs une correspondance privée ; il suffit de penser aux abonnés à un journal en ligne par exemple pour s'en convaincre. Par ailleurs, un envoi peut avoir un caractère collectif tout en étant une correspondance privée, et sans naturellement constituer un spam : l'exemple des listes de discussion privées peut être cité à cet égard.
Cette définition du spam, indépendante à la fois de l'aspect collectif ou massif de l'envoi et de son caractère privé ou non, signifie que la qualité de spam ne peut être établie qu'après réception du message par son destinataire. Toute qualification de spam, préalable à la réception du message par son destinataire, supposerait ainsi une violation de la correspondance privée de ce dernier. C'est pourquoi les filtres anti-spam ne peuvent être mis en place qu'avec le consentement éclairé des abonnés au courrier électronique ; à défaut, ceux-ci sont en mesure d'invoquer avec raison la violation du secret de leur correspondance, comme le rappelle d'ailleurs à juste titre l'AFA dans sa documentation sur la lutte contre le spam [8].La réfutation des propos justificatifs des députés montre bien que c'est toute cette construction protectrice d'un droit fondamental qui serait détruite par la définition du courrier électronique adoptée par les députés, si cette définition était maintenue en l'état.
Enfin, on ne saurait ignorer que de l'aveu même du président de la Commission des Affaires économiques en séance publique à l'Assemblée nationale [9], la supression de son caractère de correspondance privée dans la définition du courrier électronique vise surtout à lutter contre les échanges de fichiers illégaux, à la demande de l'industrie culturelle. Or, d'une part cette mesure ne remplit pas l'objectif souhaité, puisque l'échange de tels fichiers, qu'il soit légal ou non, ne se fait pas par courrier électronique mais plutôt au moyen de logiciels basés sur des protocoles de type pair à pair (peer-to-peer), et d'autre part les effets pervers de cette définition sont bien trop importants pour être acceptables, comme le montre notre analyse.
2.2. Résumé des propositions de modification
- Consacrer un article spécifique à la définition du courrier électronique, à séparer de l'article consacré à la définition de la communication publique ;
- Rappeler dans ce même article spécifique que le courrier électronique est une correspondance, qui a un caractère privé dès lors qu'il est exclusivement destiné à une (ou plusieurs) personne, physique ou morale, déterminée et individualisée (reprenant ainsi les termes de la Circulaire du 17 février 1988).
2.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
Les sénateurs reprennent exactement la définition du courrier électronique adoptée par les députés, et la conserve dans un article consacré à la communication publique. IRIS maintient donc ses critiques exposées en section 2.1. de ce rapport et par conséquent ses propositions à cet égard.
3. Responsabilité civile et pénale des hébergeurs (I.-2 et I.-3 de l'article 2bis)
3.1. Retour sur les tentatives de transfert de l'autorité judiciaire
Le I.-2 et le I.-3 de l'article 2bis [10] prévoient toujours le transfert aux intermédiaires techniques des prérogatives de l'autorité judiciaire pour juger de la légalité des contenus diffusés publiquement sur Internet par les citoyens.
IRIS a depuis longtemps analysé ce problème majeur : avant la première lecture du projet de loi sur la confiance dans l'économie numérique par l'Assemblée nationale [11], mais aussi précédemment lors de la publication du projet de loi sur la société de l'information d'octobre 1999 à juin 2001 [12] et lors de la discussion législative sur l'amendement Bloche à la loi sur la liberté de communication, de mai 1999 à août 2000 [13]. Ces analyses portant à la fois sur la législation et sur la jurisprudence sont résumées dans deux articles [14, 15]. Nous n'y reviendrons donc pas ici dans le détail.
Le problème est toutefois clair : l'intermédiaire technique déciderait ainsi de ce qui est illégal ou non, sur la base de signalement par des tiers agissant selon leurs intérêts particuliers. Conséquence inéluctable, l'hébergeur agirait en faveur de la partie la plus susceptible de lui nuire dans le rapport de force entre le demandeur et celui qui ne serait même plus le défendeur, puisqu'il n'y aurait plus de droit à la défense. Il en résulterait les violations suivantes des droits fondamentaux : atteinte à la liberté d'expression, d'information et de communication, à la présomption d'innocence et au droit à un procès équitable. Enfin, cette disposition traduirait la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution, pour la troisième fois après deux tentatives précédentes d'introduire des dispositions similaires dans la loi, invalidées par le Conseil constitutionnel.
À cet égard, un éventuel abandon par les sénateurs des seules nouvelles mesures sur le filtrage et la surveillance généralisée (voir infra l'analyse de ces questions) décidées par l'Assemblée nationale en deuxième lecture ne saurait être suffisant pour recueillir l'assentiment de tous ceux qui s'opposent à l'introduction d'une justice privée sur Internet, ni pour supprimer l'aspect inévitablement anticonstitutionnel d'une telle mesure. Le fondement de cette justice privée est bien en effet la définition de la responsabilité civile et pénale des intermédiaires techniques d'hébergement dans le projet de loi. Or toutes les lectures du projet de loi, par les députés comme par les sénateurs, s'accordent sur le principe d'une telle définition et donc sur l'instauration d'une justice privée sur Internet.
Il convient de préciser également que la proposition d'amendement n°136 du sénateur René Trégouët lors de la première lecture du projet de loi par le Sénat [16] revient pareillement à instaurer une justice privée, Cette proposition vise à instaurer un « un comité national d'éthique qui [...] serait constitué de représentants de la communauté Internet », qui servirait d'« interface entre l'hébergeur et l'individu » et qui fonctionnerait en cas de litige comme « le juge de paix de premier niveau, avant que le juge ne se prononce ». Souhaitant éviter le transfert aux hébergeurs de l'autorité judiciaire, le sénateur propose donc de transférer cette autorité à « la communauté Internet », ce qui n'est pas plus acceptable.
D'abord sur le principe, il s'agit toujours d'un transfert des prérogatives du juge à une structure de droit privé : cet amendement ne propose rien d'autre qu'une « autorégulation » en matière de crimes et délits - cela s'appelle « se faire justice soi-même » - ce qui, on en conviendra aisément, n'est pas concevable dans un état de droit. Ensuite, on peut se demander ce qu'est « la communauté Internet » dont parle le sénateur. On ne peut en effet parler d'une telle « communauté », alors que la réglementation comme les usages d'Internet, dans toute leur diversité, concernent tous les citoyens comme tous les organismes, institutions et entreprises, y compris ceux qui ne sont pas encore connectés. Il ne saurait y avoir de « communauté Internet », certainement pas entendue comme un groupe constitué, et encore moins comme un groupe d'intérêt : les « internautes » ne sont ni les chasseurs, ni les buralistes.
IRIS avait d'ailleurs déjà répondu à cette question lors de sa contribution [17] à la mission Christian Paul sur la corégulation, menée en 2000 à la demande de Lionel Jospin, alors Premier ministre, en montrant l'impossible représentativité de tous les acteurs dans un éventuel organisme de corégulation. C'est aussi ce qui avait précédemment valu à la proposition de « Conseil de l'Internet », issue de la mission conduite par Antoine Beaussant en 1997 à la demande de François Fillon, alors en charge des Télécommunications au gouvernement, de tomber pudiquement dans l'oubli. L'entêtement du législateur, depuis 8 ans maintenant, à ne pas tirer les enseignements du passé, et à essayer de refaire sans cesse l'histoire, alors même qu'elle finit à chaque fois si mal, est vraiment incompréhensible.
3.2. Des arguments triviaux et dérisoires
Cet entêtement laisse d'autant plus perplexe que les arguments fournis par les divers tenants d'un transfert de l'autorité judicaire à des structures privées (ou, précédemment, administratives) sont pour l'essentiel dérisoires, voire triviaux.
On notera d'abord qu'aucune réponse n'est jamais apportée sur le fond des objections. Au-delà du nécessaire respect des droits fondamentaux, dont le droit à un procès équitable, et du principe constitutionnel de délimitation du domaine de la loi (Article 34 et jurisprudence constante du Conseil constitutionnel), se pose la question de principe de la contractualisation de la loi, qui voit ainsi sa prééminence contestée d'une part par la réglementation administrative et d'autre part par le contrat entre acteurs privés. On observe en effet une très préoccupante dérive de la loi vers le réglement et le contrat, au bénéfice d'intérêts sectoriels de toute sorte, à laquelle la globalisation marchande n'est pas étrangère. Dans ce contexte général - qui inclut la création de juges de proximité, l'intérêt croissant pour l'arbitrage comme mode alternatif de résolution des conflits et la modification profonde de la procédure pénale dans le cadre de la loi sur l'adaptation des moyens de la justice aux évolutions de la criminalité (dite « loi Perben II ») - la réglementation d'Internet apparaît comme un véritable laboratoire d'expérimentation, notamment à travers les notions de « gouvernance » et de « corégulation » qui traduisent, comme IRIS a déjà eu l'occasion de l'exprimer, une profonde remise en question de la démocratie et de l'aptitude de l'État à exprimer l'intérêt général, dans un contexte où le libéralisme prétend satisfaire cet intérêt général par les mécanismes de marché. Au lieu du nécessaire débat critique sur cette évolution et sur son opportunité, le législateur, tout à la justification d'une inutile et dangereuse inflation législative, ne fournit que des prétextes instrumentaux dérisoires à ses propositions.
Le premier de ces prétextes est l'éternel « encombrement des tribunaux » et sa conséquence immédiate, la « lenteur de la justice ». Si le problème général est incontestable, sa manifestation particulière dans le cas de procès liés à Internet reste à prouver, et on attend des évaluations chiffrées à cet égard. Le constat de la réalité des affaires jugées et des plaintes en instance de traitement laisse plutôt penser qu'une surmédiatisation de certaines affaires vient produire un « sentiment d'encombrement » pour ce qui concerne les crimes et délits liés à Internet. À défaut d'un recensement officiel des affaires, on pourra se reporter à l'un des recueils de jurisprudence les plus complets dans ce domaine en France, celui du site legalis.net, produit par Daniel Duthil, président et fondateur de l'Agence pour la protection des programmes (APP), que l'on ne peut guère soupçonner de laxisme, notamment en matière de respect des droits de propriété intellectuelle. À ce jour, le site ne recense que quelques 500 affaires jugées entre 1995 et 2003, toutes infractions, juridictions et instances confondues [18] (notons même que certaines affaires mentionnées ne concernent pas la France). Un tel « encombrement » satisferait à l'évidence plus d'un tribunal ! On pourra objecter toutefois que ce faible nombre d'affaires jugées est la manifestation même de l'encombrement des tribunaux, cachant une multitude d'affaires en souffrance. Il serait alors intéressant de considérer un autre indicateur, parmi les rares informations que l'on veut bien rendre publiques : le nombre de « signalements » de contenus supposés illicites reçus dans les six derniers mois de l'année 2003 par le point de contact mis en place par l'AFA s'élève à 1500 [19], une moyenne de 250 signalements par mois confirmée par des chiffres rapportés dans la presse [20] concernant le site gouvernemental internet-mineurs.gouv.fr et il convient de noter que le même article indique qu'environ 10% uniquement des signalements adressés à l'AFA dénoncent des contenus hébergés en France. Un autre indicateur à mentionner est le nombre de 500 réquisitions judiciaires mensuelles auprès des fournisseurs d'accès, des câblo-opérateurs et des opérateurs de télécommunications français pour obtenir les coordonnées d'identification ou les données de connexions d'utilisateurs d'Internet (estimation d'octobre 2001 [21]). Ce dernier chiffre, qui peut sembler très important, est à comparer aux plusieurs dizaines de milliers de réquisitions mensuelles reçues par les mêmes opérateurs s'agissant de la téléphonie fixe et mobile. Se plaint-on d'un quelconque « encombrement des tribunaux » dans ces affaires ?
Est-il nécessaire de rappeler que la lenteur de la justice lui est inhérente, et qu'elle est souhaitable pour la sérénité de son travail ? Quant à l'encombrement des tribunaux, une augmentation des moyens de la justice serait plus à même d'apporter une solution au problème. Faisant fi de ces considérations de bon sens, le député Jean Dionis du Séjour, soutenu par le gouvernement, préfère un modèle qu'il qualifie lui-même de « rustique », fondé sur une justice privée, au modèle qui consiste à faire intervenir le juge pour cela.
Le deuxième prétexte est la conformité avec la Directive européenne sur le commerce électronique. Il ne s'agit là que d'une interprétation du texte de cette Directive. Ce texte prévoit en effet l'exonération de responsabilité du fournisseur d'hébergement à deux conditions : le prestataire n'a pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicite ; dès le moment où il a une telle connaissance, il agit promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible. La Directive ne précise pas à ce titre s'il s'agit de responsabilité civile ou pénale, et ne précise pas plus par quel moyen le prestataire peut avoir eu connaissance d'une information illicite qu'il hébergerait. S'il est vrai que l'esprit de la Directive est plutôt d'encourager l'autoréglementation, rien n'oblige en tout état de cause à ne pas s'en tenir à une interprétation strictement limitée à la lettre du texte, justifiée en outre par le droit constitutionnel français.
En son état actuel, la loi sur la liberté de communication est donc conforme au texte de cette Directive, le prestataire hébergeant un contenu illégal devant en être informé par l'autorité judiciaire qui lui ordonne de ce fait de supprimer ce contenu. Une interprétation moins restrictive du texte de la Directive, permettant à d'autres que l'autorité judiciaire d'informer le fournisseur d'hébergement, resterait conforme au texte européen, mais n'est en aucune façon obligatoire.La seule solution permettant de garantir l'état de droit reste donc de reconnaître explicitement que le prestataire ne doit assumer aucune responsabilité éditoriale sur les contenus auxquels il permet l'accès public, lorsque sa participation se résume à l'intermédiation technique. C'est l'esprit et la lettre de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication, consolidée après promulgation de la loi n°2000-719 du 1er août 2000.
3.3. Autres problèmes importants dans les rédactions successives
Pour la première fois depuis le dépôt du projet de loi, une modification importante est venue aggraver la disposition déjà très contestée relative à la responsabilité civile et pénale des hébergeurs. En effet, alors que la rédaction était telle que les hébergeurs ne peuvent voir leur responsabilité engagée que si certaines conditions sont remplies (projet de loi, première lecture Assemblée nationale, première lecture Sénat), les députés ont adopté en deuxième lecture une formulation moins restrictive, de sorte que les hébergeurs ne peuvent pas voir leur responsabilité engagée si certaines conditions sont remplies. Sans y revenir exactement, cette nouvelle rédaction se rapproche toutefois de celle de l'avant-projet de loi [22], dans lequel les hébergeurs ne peuvent voir leur responsabilité engagée dès lors que certaines conditions sont remplies. Cette rédaction avait alors retenu l'attention de la CNCDH, qui avait soulevé dans son avis du 19 décembre 2002 [23] la question de l'inversion de la charge de la preuve et qui avait noté qu'une telle formulation n'était pas conforme au texte de la Directive européenne.
IRIS considère que la rédaction actuelle est en tout état de cause ambiguë, et mériterait d'être clarifiée, par exemple selon la formule suivante : les hébergeurs ne peuvent voir leur responsabilité engagée que s'il est établi que certaines conditions sont remplies. Une telle rédaction présenterait l'avantage d'expliciter que le principe d'irresponsabilité des hébergeurs est posé et par conséquent que la charge de la preuve n'est pas inversée par rapport à la Directive européenne.Une autre modification des députés, dont les conséquences sont également importantes, vient exiger le simple besoin de « faire apparaître » un contenu comme illicite, là où il était nécessaire de mettre ce caractère « en évidence ». La question n'est pas simplement rhétorique, comme en témoigne le débat que les sénateurs y ont consacré en première lecture. Elle se pose dans un contexte de mise en place d'une justice privée et l'abandon à cet égard de la demande de « mise en évidence » favoriserait encore plus les méthodes expéditives de ceux qui réclament de pouvoir de se faire « justice » eux-mêmes.
Enfin, les sénateurs ont introduit en première lecture la notion de « stockage durable », remplaçant celle de « stockage direct et permanent » pour définir l'activité des hébergeurs. Cette notion a été conservée par les députés en deuxième lecture. On sait très exactement ce que cela signifie : les responsables de forums de discussion seront traités à la même enseigne que les hébergeurs. Or ces responsables de forums de discussion ne jouent pas un simple rôle d'intermédiaire technique, contrairement aux hébergeurs, et ce constat doit être fait indépendamment du régime de responsabilité adopté pour les hébergeurs, d'autant plus qu'il existe plusieurs modalités de fonctionnement de forum de discussion et différentes interventions possibles de l'éditeur (ou du responsable) du forum. Cette question mérite d'être analysée en détail et pourrait trouver une solution à travers les modalités d'exercice du droit de réponse (pour plus de détails, voir infra la section consacrée au droit de réponse)
3.4. Résumé des propositions de modification
- Supprimer le I.-2 et le I.-3 de l'article 2bis, pour conserver le texte de l'actuel article 43-8 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication modifiée par la loi n°2000-719 du 1er août 2000 (moyennant les modifications uniquement d'ordre rédactionnel rendues nécessaires par la nouvelle définition de la communication publique en ligne).
3.5. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
Les modifications notables introduites par les sénateurs se contentent de supprimer la qualification du stockage (le terme « durable » est supprimé, mais ne change rien à la situation des hébergeurs de forum), au nom de la conformité à la Directive européenne, et de préciser que les informations sont stockées « à la demande d'un destinataire du service » (afin de distinguer l'activité de cache).
Notons de plus que l'analyse des sénateurs confirme celle présentée par IRIS en section 3.3., ce qui ne les empêchent pas de se ranger finalement aux conclusions des députés...
L'ensemble des critiques d'IRIS exposées en sections 3.1., 3.2. et 3.3. de ce rapport reste donc pertinent, et IRIS maintient par conséquent ses propositions à cet égard.
4. Sanction des signalements abusifs (I.-4 de l'article 2bis)
4.1. Éviter les risques de délation, mais faire barrage aux velléités d'étouffement financier
Les cas de signalements considérés comme abusifs ont été modifiés. Dans la version précédente de cette disposition, après première lecture par le Sénat [24], l'abus était le fait, pour toute personne, de signaler aux hébergeurs un contenu ou une activité comme étant illicite « dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion, alors qu'elle sait cette information inexacte ». Après deuxième lecture par l'Assemblée, l'abus ne devient plus caractérisé que si le signalement est fait « dans un autre but que celui d'empêcher la diffusion ou la propagation d'une idée ou d'une opinion contraire aux lois et règlements en vigueur », et n'est puni que « lorsque le contenu ou l'activité est licite ». Cette dernière restriction laisse donc la voie ouverte à la délation, à tous les « corbeaux » qui, pour se venger de leur voisin, tireront parti du système de justice privée des I.-2 et I.-3 du projet de loi, s'il était finalement mis en place. Une législation qui flatte ainsi les bas instincts ne ferait pas honneur à ceux qui l'adopteraient, et rappelle en outre une sombre époque. S'il devait y avoir sanction d'un signalement abusif ou plus généralement suite à l'engagement abusif d'une procédure, cette sanction devrait être simplement justifiée par la mauvaise foi, que le contenu ou l'activité soit finalement jugé licite ou non.
Nous nous interrogeons, de surcroît, sur ce que pourrait bien être une « idée ou une opinion contraire aux lois et règlements en vigueur » : deviendrait-il répréhensible de parler contre les lois, voire contre les règlements ? Nous préférons croire à une simple maladresse de rédaction, qu'il s'agit de réparer rapidement.La sanction des signalements abusifs a été introduite dans le projet de loi en lien direct avec le système de justice privée, suite à des signalements, que ce projet veut introduire. IRIS rejette ce système dans son ensemble. Toutefois, au vu des ordonnances récemment rendues par le juge des référés dans les affaires B2S Ceritex et Mediatel c/ SUD-Ceritex, SUD-PTT, R@S et IRIS [25] et Métrobus c/ Ouvaton en première [26] comme en deuxième audience [27], IRIS considère qu'il y a lieu de prévoir dans la loi la sanction de procédures abusives afin d'éviter l'étouffement financier de certains hébergeurs, principalement du secteur non marchand. Dans ses trois ordonnances, le tribunal a en effet constamment considéré qu'il « n'apparaît pas contraire à l'équité » que les frais engagés doivent être partagés par les deux parties, précisant même que l'hébergeur « doit assumer la contrepartie du régime particulier de responsabilité qui lui est applicable » par la loi actuelle. Il convient de préciser que toutes les ordonnances rendues ont dans le même temps confirmé que les deux hébergeurs (R@S et Ouvaton) s'étaient dans tous les cas pleinement conformés à leurs obligations légales. Il s'avère que, dans le cas de l'hébergeur coopératif Ouvaton, les sommes à payer constituent rien moins que le tiers de son chiffre d'affaire annuel [28]. Le cas de l'hébergeur associatif R@S est encore en suspens puisque l'affaire fait l'objet d'un appel par les sociétés B2S Ceritex et Mediatel. Une telle décision de partage des frais financiers pourrait éventuellement trouver sa justification dans l'obligation du recours à une procédure judiciaire pour obtenir les données d'identification des auteurs du site hébergé et considéré comme illicite. Il n'y a pourtant pas une telle obligation, puisque, comme le souligne l'avocat d'Ouvaton dans ses conclusions [29], deux autres voies peuvent être suivies : laisser, dans le cas d'une procédure pénale, le Procureur ou, éventuellement, un juge d'instruction, requérir ces données auprès de l'hébergeur, ou encore obtenir une ordonnance sur requête lorsqu'une violation du principe du contradictoire n'est pas à redouter.
4.2. Résumé des propositions de modification
- Supprimer la disposition actuelle de sanction pour signalement abusif, qui n'a plus lieu d'être en conséquence de la modification des conditions d'établissement de la responsabilité des hébergeurs (modification du I.-2 et du I.-3 de l'article 2bis).
- Introduire une disposition visant à sanctionner des procédures abusives contre des hébergeurs de la part de tiers
- Expliciter dans la loi le fait que les hébergeurs qui se défendent dans le cas de procédures jugées abusives ne doivent pas supporter les frais de justice induits par ces procédures.
4.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
Les sénateurs reviennent à leur formulation adoptée en première lecture. IRIS prend acte de cette modification, qui évite l'indignité (et la qualité déplorable) de la rédaction adoptée par les députés en deuxième lecture.
Toutefois, pour les raisons de fond exposées en section 4.1. de ce rapport, IRIS maintient ses propositions à cet égard.
5. Instauration d'une procédure de notification (I.-5 de l'article 2bis)
5.1. Une construction incohérente en plus d'être non démocratique
Les députés ont réintroduit en deuxième lecture une procédure de notification aux hébergeurs de contenus présumés illicites, alors que les sénateurs avaient supprimé cette disposition. Outre les commentaires [30] qu'IRIS avait déjà formulés sur cette mesure, à savoir qu'elle organise la censure et la délation (sur la recommandation [31] du Forum des droits de l'Internet qui persiste, signe, et s'en félicite [32]), cette procédure devient maintenant liée à la mesure de sanction des signalements considérés comme abusifs.En effet, les députés ont ajouté en deuxième lecture la formule suivante à leur précédente rédaction de cette disposition : « Lorsqu'il s'avère nécessaire de vérifier l'illicéité d'informations mises en cause, et qu'il existe un risque raisonnable que le délit puni au 4 puisse être constitué », comme préalable à l'acquisition par les hébergeurs de la connaissance des faits litigieux au moyen de la procédure de notification.
Cette disposition est tellement mal rédigée qu'elle en perd tout sens. On ne comprend pas pourquoi il faudrait établir la connaissance des faits par l'hébergeur lorsqu'il s'agit de punir le délit commis par l'auteur d'un signalement abusif. En effet, cette disposition ainsi rédigée pourrait donner lieu à plusieurs interprétations différentes, voire contradictoires.
Cette disposition, par son aspect facultatif, entend-elle protéger l'hébergeur, qui pourrait ainsi plaider qu'il n'avait pas eu connaissance d'une information présumée illicite ? Ou est-elle supposée protéger l'auteur d'un signalement, pour lui éviter la sanction en cas de signalement abusif ? Que se passerait-il en effet dans le cas où il n'y a pas eu notification selon cette procédure ? On ne peut que comprendre que, dans ce cas, le délit de signalement abusif ne pourrait être constitué. Il suffirait donc de ne pas suivre la procédure de notification pour pouvoir se livrer à la délation en toute quiétude, et voir cette délation suivie d'effet. En tout état de cause, on ne pense guère aux droits de l'auteur du contenu qui, après avoir fait l'objet d'un signalement, est finalement jugé licite.
Il est évident que tous ces problèmes découlent de la mise en place d'un système de justice privée au I.-2 et I.-3 de l'article 2bis. À supposer même que ce système soit à l'oeuvre, on sait combien est délicat l'établissement d'une procédure de notification dans le cadre législatif. Le premier rapport de la Commission européenne sur l'application de la Directive sur le commerce électronique [33] note en effet que seule la Finlande a prévu une disposition juridique établissant une procédure de notification et de retrait, restreinte aux seules infractions aux droits d'auteur (en dehors de l'UE, l'Islande a également prévu une telle procédure obligatoire) ; la conclusion du rapport à cet égard est que « la Commission estime qu'à ce stade, rien ne justifie une initiative au plan législatif ». Malgré tous les désaccords que l'on peut exprimer sur cette approche, force est de reconnaître qu'il y a, en effet, une cohérence certaine dans l'approche de la Commission européenne, favorisant l'autoréglementation totale. Cette cohérence fait défaut dans la transposition française, qui souhaite établir une autoréglementation légitimée par la loi, une construction qui, en plus d'être non démocratique, s'effondrera dès les premières tentatives d'application de ce système.
5.2. Résumé des propositions de modification
- Supprimer la disposition relative à l'instauration d'une procédure de notification, en conséquence de la modification des conditions d'établissement de la responsabilité des hébergeurs (modification du I.-2 et du I.-3 de l'article 2bis).
5.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
On constate que les sénateurs sont meilleurs rédacteurs que les députés... Toutefois, les critiques de fond soulevées par IRIS en section 5.1. de ce rapport demeurent : procédure instaurant la censure et la délation, aspect facultatif de la procédure et ses conséquences. IRIS maintient donc ses propositions à cet égard.
6. Obligation de surveillance des contenus par les hébergeurs (I.-7 de l'article 2bis)
6.1. Conformité avec la Directive et obstacles à l'action de la police judiciaire
Les hébergeurs sont tenus à une obligation de moyens (en « mettant en oeuvre les moyens conformes à l'état de l'art ») pour empêcher la diffusion de données constituant : une apologie des crimes des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité ou des crimes et délits de collaboration avec l'ennemi ; une provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ; une image ou représentation à caractère pornographique d'un mineur.Les députés revendiquent la conformité de cette disposition à la Directive européenne sur le commerce électronique qui, dans ses considérants 47 et 48, n'interdit pas aux États d'imposer des obligations de surveillance applicables à un cas spécifique. Mais ces cas concernent-ils certaines infractions spécifiques, susceptibles d'être commises par tout utilisateur (ce qu'impose le texte du projet de loi et qui mène forcément à une surveillance générale), ou concernent-ils une personne ou un groupe de personnes surveillées spécifiquement, par exemple dans le cadre d'une procédure judiciaire ? En tout état de cause, le gouvernement, qui a indiqué avoir sollicité l'avis de la Commission européenne à cet égard, n'a pas jugé utile de rendre publiques sa demande et la réponse européenne. Une telle attitude, au demeurant assez généralisée dans les pratiques du gouvernement, nuit à la transparence de la conduite des affaires publiques.
La conformité de cette disposition au texte de la Directive reste donc à démontrer. Tout comme d'ailleurs les arguments du rapporteur de l'Assemblée nationale sur l'état de la technique, contredits par les faits et la réalité de la recherche scientifique en ce domaine, comme IRIS l'avait déjà relevé [34].
Par ailleurs, les objectifs légitimes de lutte contre les propos racistes et négationnistes et de répression de la pédophilie ne nécessitent nullement une telle mesure pour être poursuivis. En effet, d'une part la police judiciaire enquête sur ce genre d'affaire, et sa vigilance est continue comme le prouvent les nombreux résultats de démantèlement de réseaux de distribution de matériel lié à la pédophilie, et d'autre part les associations de lutte contre le racisme et le négationnisme font preuve d'une égale vigilance dans leur domaine, et se font fort de porter plainte ou de saisir le Procureur de la République chaque fois que possible. Il conviendrait de les laisser poursuivre leur travail avec la compétence qui fait défaut aux hébergeurs, voire de ne pas faire obstacle à ce travail par la disparition des éléments matériels apportant les preuves des infractions. La suppression intempestive par les hébergeurs de tels contenus constituerait évidemment un tel obstacle.
Enfin, sur la question de la lutte contre la pédophilie, un site gouvernemental [35] a été mis en place depuis novembre 2001 à l'initiative des ministères de la justice, de l'intérieur, de la défense et de l'emploi et de la solidarité, pour permettre le signalement aux autorités judiciaires des sites ou autres services en ligne à caractère pédophile. Une telle initiative correspond à une proposition d'IRIS de mise en place d'une ligne d'urgence gérée par la police judiciaire [36] formulée dans son rapport d'avril 2000 sur la corégulation, et reprise par le député Christian Paul dans son propre rapport de mission. Il conviendrait d'établir un rapport public sur les résultats de cette action avant l'introduction de toute disposition législative qui pourrait gêner le cours normal des investigations.
D'autres propositions avaient d'ailleurs été formulées dans ce même rapport par l'association, non suivies d'effet jusqu'à ce jour bien que ces idées puissent avantageusement répondre aux préoccupations générales du législateur, et sans présenter les nombreux inconvénients d'un système de justice privée (appliquer la loi du 18 décembre 1998 aux conflits survenant sur Internet, en particulier par la mise en place de « cyber-MJD » ayant un rôle d'information, de prévention, et de médiation pour la résolution amiable des conflits entre parties privées ; mettre en place des « cyber-greffes » des tribunaux, pour recevoir les plaintes et les orienter rapidement).
6.2. Résumé des propositions de modification
- Supprimer la disposition relative à l'instauration d'une obligation générale de surveillance des contenus par les hébergeurs.
- Instaurer une obligation de rapport public d'activité du site www.internet-mineurs.gouv.fr.
- Mettre en place plus généralement une mission parlementaire d'information pour évaluer l'ampleur des infractions sur Internet et proposer des mesures pour l'accès au droit dans ce contexte.
6.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
IRIS se félicite de constater que l'analyse de la Commission rejoint celle de l'association quant aux nombreux et importants problèmes soulevés par l'obligation de surveillance généralisée des contenus introduite par les députés. En outre, les sénateurs ayant eu accès (contrairement au public) à la réponse de la Commission européenne faite à la ministre, leur rapport confirme que l'interprétation des termes de la Directive faite par IRIS dans ce rapport, et précédemment dans ses communiqués, est bien correcte.
Toutefois, alors que la Commission conclut explicitement dans son rapport (page 25 et suivantes) à la suppression du deuxième alinéa du I.7 de l'Article 2bis, la liste des amendements proposés par la Commission (page 98) ne prévoit pas du tout cette suppression. Il est absolument nécessaire de rectifier cette erreur dans la liste des amendements. À défaut, cela signifierait que la Commission maintient l'obligation de surveillance généralisée. En tout état de cause, IRIS maintient ses propositions à cet égard.
7. Prescription en référé ou sur requête de suppression d'accès à un contenu (I.-8 de l'article 2bis)
7.1. Violation du principe du débat contradictoire et problème du filtrage
La nouveauté introduite par les députés consiste à autoriser la prescription sur requête, c'est-à-dire à la demande d'une partie, sans qu'il y ait procès ni aucun échange contradictoire possible.Cette prescription de l'autorité judiciaire s'applique aussi bien à l'hébergeur, afin de supprimer un contenu qu'il héberge en France, qu'au fournisseur d'accès, afin qu'il interdise l'accès à un contenu hébergé à l'étranger. Dans le dernier cas, la disposition revient au filtrage de contenus hébergés à l'étranger, légalement ou non.
Dans le cas de l'hébergeur, la possibilité de prescription en référé est déjà contenue dans le droit commun. Quant à la possibilité de prescription sur requête, son résultat sera de faire du juge un simple instrument de légitimation du système de justice privée instauré par les dispositions des II-.2 et II.-3 de l'article 2bis. Elle vise d'ailleurs d'une certaine façon à étendre les mesures en faveur de la lutte contre les atteintes à la propriété intellectuelle (qui bénéficie de la procédure de saisie-contrefaçon) à tout cas de contenu supposé illicite.
Dans le cas du fournisseur d'accès, qu'il s'agisse d'une prescription en référé ou sur requête, la mesure revient à un filtrage aux frontières. Le cas de la prescription sur requête vient ajouter un caractère anti-démocratique supplémentaire à cette mesure. Qu'il soit prescrit en référé ou sur requête, le filtrage s'applique à celui qui accède au contenu, et non à celui qui le met à disposition publique à l'étranger, éventuellement en toute légalité. Le filtrage est donc affaire de démocratie, non de morale ou de technique, comme IRIS l'a analysé à l'occasion de l'affaire Front14 [37], car il porte atteinte à la liberté de circulation des citoyens sur le réseau et, ce faisant, redirige, par un glissement subtil, la surveillance, le contrôle, et, in fine, la culpabilité, sur ces citoyens.
Prétendre dans ces conditions que le filtrage est une « mesure propre à faire cesser un dommage occasionné », ou encore invoquer à cet égard l'alinéa 3 de l'article 12 de la Directive européenne sur le commerce électronique, ne peut s'appliquer qu'à des infractions très limitées, prévues dans le droit commun et qu'il serait nécessaire de lister explicitement. En particulier, elle ne peut s'appliquer au filtrage de contenus racistes ou négationnistes hébergés dans un pays où cela est légal (voir à ce sujet le communiqué d'IRIS [38] à propos du filtrage imposé à Yahoo! France dans l'affaire Yahoo et le mémoire d'IRIS [39] présenté au TGI de Paris en septembre 2001, dans le cadre de l'affaire Front14). Par ailleurs, et plus généralement, le filtrage implique de graves incidences, dont certaines seraient contraires au droit français, sur la protection de la vie privée et des données personnelles de ceux dont on veut filtrer l'accès, comme l'a montré le mémoire de Joël Boyer [40], alors secrétaire général de la CNIL, présenté également dans le cadre de l'affaire Front14.
7.2. Résumé des propositions de modification
- Supprimer la disposition relative à la prescription en référé ou sur requête de suppression d'accès à un contenu dans le cas des fournisseurs d'accès (personnes mentionnées au I.-1 de l'article 2bis).
- Supprimer la disposition relative à la prescription sur requête de suppression d'accès à un contenu dans le cas des hébergeurs (personnes mentionnées au I.-2 de l'article 2bis).
7.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
Les sénateurs maintiennent la possibilité de prescription sur requête et, dans le cas des fournisseurs d'accès, la possibilité de leur imposer un filtrage de l'accès à des contenus hébergés à l'étranger. Ils ajoutent la possibilité pour le juge de prescrire, à l'hébergeur comme au fournisseur d'accès, des mesures propres à prévenir un dommage.
IRIS maintient dont ses critiques exposées en section 7.1. de ce rapport et ses propositions à cet égard. Sur la question de la prévention d'un dommage : pour ce qui concerne l'hébergeur, cela figure déjà dans les prérogatives de l'autorité judiciaire (la jurisprudence montre d'ailleurs que le cas est déjà survenu) ; pour ce qui concerne le fournisseur d'accès, cette disposition ne fait qu'amplifier la possibilité de filtrage et qu'aggraver par conséquent la situation.
8. Précautions superfétatoires à propos du secret professionnel (III.-2 de l'article 2bis)
Les députés ont précisé que, si les fournisseurs d'accès et les hébergeurs sont soumis au secret professionnel dans les conditions des articles 226-13 et 226-14 du code pénal, ce secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire. Précaution superfétatoire dans le projet de loi, mais cela rassure le gouvernement, apparemment bien craintif alors même qu'il n'a toujours pas été en mesure, depuis les trois ans et six mois écoulés depuis la loi du 1er août 2000 contenant ces dispositions, de publier les décrets d'application déterminant les données à conserver, ainsi que la durée et les modalités de leur conservation.
La Commission des Affaires économiques du Sénat confirme les dispositions adoptées par les députés, ce qui ne change rien à la position d'IRIS.
9. Droit de réponse dans la communication publique en ligne (IV. de l'article 2bis)
9.1. De l'importance des modalités d'exercice du droit de réponse
L'introduction de l'exercice du droit de réponse dans la communication publique en ligne est une mesure novatrice qu'il convient de saluer.
En effet, outre qu'il est légitime de prévoir l'exercice du droit de réponse dans toute forme de communication, cette mesure est un moyen de permettre la reconnaissance de certaines obligations des responsables de forum de discussion, dans un dosage subtil évitant deux écueils : celui de les considérer comme pleinement responsables des messages, au même titre que leurs auteurs, et celui de les exonérer de toute responsabilité, au même titre qu'un simple intermédiaire technique. Ce dosage tiendrait également compte de l'aspect modéré ou non du forum, et des modalités de cette modération. Notons que le droit actuel opère déjà une telle distinction selon le support et le mode de communication ou de publication : en matière de responsabilité éditoriale, les conditions du direct pour les supports radiophoniques et télévisuels sont prises en compte dans la loi n°82-652 du 29 Juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.
Toutefois, les modalités d'exercice du droit de réponse doivent être adaptées à la communication publique en ligne, or les députés, et les sénateurs avant eux, ont défini des modalités qui sont celles de la presse écrite.
Notons qu'en matière de droit de réponse, les conditions sont déjà plus restrictives dans le cas des supports radiophoniques et télévisuels que dans le cas des supports écrits (prise en compte de l'impact du mode de communication). En cohérence avec la définition de la communication publique en ligne, il serait souhaitable d'introduire l'exercice du droit de réponse dans des conditions qui ne sont ni celles de la télévision et de la radio (droit de réponse exercé par une personne physique ou morale uniquement lorsque des imputations susceptibles de porter atteinte à son honneur ou à sa réputation ont été diffusées sur un tel support) ni celle de la presse écrite (droit de réponse exercé dès que la personne est nommée ou désignée). Le droit de réponse dans la communication électronique devrait pouvoir être exercé seulement dans le cas suivant : lorsque la personne a été nommée ou désignée avec des imputations inexactes ou susceptibles de porter atteinte à son honneur ou à sa réputation. Cela permettrait de tenir compte de la spécificité de la communication publique en ligne, tant en termes de support que d'impact, de périodicité, de responsabilité éditoriale et de pluralité de l'offre.
9.2. Résumé des propositions de modification
- Modifier les modalités du droit de réponse, de sorte qu'il s'exerce, dans la communication publique en ligne, par une personne physique ou morale lorsque cette personne a été nommée ou désignée avec des imputations inexactes ou susceptibles de porter atteinte à son honneur ou à sa réputation.
- Imposer l'exécution de ce droit de réponse à l'éditeur du service de communication publique en ligne concerné, que ce soit en sa qualité d'auteur ou de responsable de forum de discussion public (cette proposition est en cohérence avec la proposition de modification du I.2 de l'article 2bis, qui a pour conséquence de supprimer la notion de « stockage durable » dans la définition de l'activité des hébergeurs).
9.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
La Commission n'apporte aucune modification aux dispositions adoptées par les députés. IRIS maintient ses critiques et propositions de modification exposées en sections 9.1. et 9.2.
10. À propos des mesures relatives aux données d'identification (II., III., et V. de l'article 2bis)
10.1. Danger et inutilité de l'identification préalable
Excepté les précautions superfétatoires à propos du secret professionnel mentionnées ci-dessus, les dispositions des II., III., et V. de l'article 2bis sont conformes à celles introduites en première lecture par l'Assemblée nationale (certaines en modification de dispositions déjà existantes dans le projet de loi), et adoptées ensuite par le Sénat. Ces mesures concernent les données d'identification des éditeurs de services de communication publique en ligne : le II. correspond à l'actuel article 43-9 de la loi sur la liberté de communication, et traite de la conservation par les hébergeurs et les fournisseurs d'accès des données permettant l'identification des éditeurs de services de communication publique en ligne ; le III. correspond à l'actuel article 43-10 de la loi sur la liberté de communication, et traite de l'identification préalable des éditeurs de services de communication publique en ligne, soit directement vis-à-vis du public, soit par l'intermédiaire de l'hébergeur de ces services ; le V. introduit des sanctions applicables aux éditeurs de services de communication publique en ligne, ainsi qu'aux hébergeurs et aux fournisseurs d'accès qui ne se seraient pas conformés aux obligations respectivement prévues par les III. et II. de l'article 2bis.Concernant l'identification préalable, directe ou indirecte, par les éditeurs eux-mêmes, IRIS ne peut qu'exprimer une fois de plus sa position déjà publiée avant la première lecture du projet de loi par l'Assemblée nationale [41]. L'association avait d'ailleurs déjà dénoncé le danger et l'inutilité des mesures de l'article 43-10 dans la loi sur la liberté de communication [42] : faire obligation à toute personne physique souhaitant s'exprimer par un service de communication publique en ligne de s'identifier publiquement est attentatoire aux libertés individuelles et potentiellement dangereux pour la sécurité des personnes, notamment les mineurs ainsi que les opposants étrangers réfugiés en France ; le recours à un pseudonyme dont le fournisseur d'hébergement détiendrait l'identité correspondante est inutile dans la mesure où les données conservées au titre de l'article 43-9 de la loi sur la liberté de communication (II. de l'article 2bis du projet de LEN) suffisent à la réalisation des objectifs légitimes de police et de justice, y compris dans le cadre d'une action civile en réparation d'un préjudice, où le juge peut très bien ordonner à l'hébergeur de fournir l'identité d'un éditeur si cela est jugé nécessaire.
Plusieurs autres acteurs s'étaient également inquiétés à l'époque de cette disposition, comme par exemple la Ligue des droits de l'homme [43]. Les conséquences de ces mesures, qui n'ont pas été invalidées par le Conseil constitutionnel, ont été exposées dans une note pratique d'IRIS [44] après la promulgation de la loi sur la liberté de communication.
Quant au II. de l'article 2bis du projet de LEN (correspondant à l'article 43-9 de la loi sur la liberté de communication), les données à conserver par les intermédiaires techniques n'ont toujours pas été précisées par décret, plus de trois ans et demi après l'adoption de la loi sur la liberté de communication [45].
10.2. Résumé des propositions de modification
- Limiter les dispositions du III. de l'article 2bis (identification préalable) à une obligation faite aux personnes morales éditant des services de communication publique en ligne. Modifier en conséquence le 2 du V. de ce même article.
- Entamer une large consultation publique pour déterminer au mieux les données à conserver par les intermédiaires techniques devant faire l'objet du décret mentionné au II. de l'article 2bis.
10.3. Commentaires sur les amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
La Commission n'apporte aucune modification aux dispositions adoptées par les députés. IRIS maintient ses critiques et propositions de modification exposées en sections 10.1. et 10.2.
11. Commentaires sur quelques points et dispositions spécifiques au rapport et aux amendements de la Commission des Affaires économiques du Sénat
11.1. Lutte contre la cybercriminalité (dernier alinéa du I de l'Article 34)
Dans le projet de LEN du gouvernement, comme dans la version adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale, le dernier alinéa de l'Article 34 (chapitre relatif à la lutte contre la cybercriminalité) excluait explicitement l'assimilation des chercheurs et des professionnels de la sécurité des réseaux et systèmes, du fait de leurs activités, à des pirates et autres propagateurs intentionnels de virus. IRIS avait relevé cette amélioration, suite notamment à des critiques antérieures de l'association relatives au projet de loi sur la société de l'information [46].Cet alinéa protecteur avait été supprimé par les sénateurs en première lecture. Les députés avaient alors adopté en deuxième lecture un alinéa exigeant simplement l'intentionnalité de l'infraction, déjà moins précis. À présent, la Commission du Sénat propose de supprimer cette disposition édulcorée, au prétexte qu'elle serait superfétatoire par rapport au principe général d'intentionnalité des crimes et délits.
IRIS estime nécessaire de rétablir sur ce point la version du projet de loi initialement proposée par le gouvernement au Parlement, afin que les chercheurs et les professionnels de la sécurité des réseaux et systèmes puissent mener leurs activités - tout à fait licites, est-il nécessaire de le préciser - sans risque.
11.2. « Autorégulation » et « charte des hébergeurs »
Non contents d'entériner explicitement le choix politique d'une « autorégulation de l'Internet par les acteurs eux-mêmes » (page 20) - alors qu'il a été montré, notamment par IRIS depuis très longtemps, à quel point ce choix revenait à instaurer une justice privée -, les auteurs du rapport adopté par la Commission des Affaires économiques du Sénat affirment le bien-fondé d'une « régulation en amont » des contenus sur Internet (page 27), suivant aveuglément en cela la politique de la Commission européenne.Ils soutiennent ainsi un projet de « charte des hébergeurs de contenus mis en ligne par les utilisateurs, en matière de lutte contre les contenus portant atteinte à la dignité humaine », dont ils fournissent en annexe de leur rapport une version datée du 6 février 2004 (page 53 et suivantes). Ce projet de charte serait élaboré conjointement par les hébergeurs (sans doute les sénateurs veulent-ils seulement parler des membres de l'AFA) et le ministère de l'Industrie.
D'abord, il est inacceptable qu'un tel projet de charte, dont la portée concerne de fait la société dans son ensemble et non uniquement des hébergeurs commerciaux et un quelconque ministère, soit élaboré dans le plus grand silence, sans aucun débat public.
Ensuite, quel besoin y a-t-il d'une charte, dont le contenu est redondant par rapport au droit commun comme aux dispositions spécifiques au régime de responsabilité des intermédiaires techniques sur Internet, tel qu'il est actuellement défini dans la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ou dans les lois futures comme justement la loi sur la confiance dans l'économie numérique ? Depuis quand doit-on s'engager par un texte d'adhésion volontaire à se conformer à des dispositions légales explicitement mentionnées, alors que « nul n'est censé ignorer la loi » et chacun est censé y obéir ? On pourrait rire du ridicule de la proposition si une telle charte ne risquait de constituer un dangereux précédent.
Références (dernière consultation des URLs mentionnées le 9 février 2004)
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